MACHADO RODRÍGUEZ, Camilo I - La interrupción Voluntaria del embarazo IVE como causa de ausencia de responsabilidad penal. 2010

la interrupción Voluntaria ive del embarazo – – como causa de ausencia de responsabilidad penal Camilo Iván Machado Rodríguez el hombre sólo es libre en el momento de su decisión. tan pronto como la decisión ha sobrevenido, se siente ligado por ella. Hermann Alexander Graf Keyse resumen. se analizan los diferentes sistemas que han intentado dar una solución al verdadero problema del aborto, entendido éste como un problema de salud pública. en particular, se estudian los denominados casos típicos del sistema de indicaciones, que se han ido decantando en la doctrina, la jurisprudencia y la ley, eventos que preferimos denominarlos de interrupción Voluntaria del embarazo –ive–, pues no son constitutivos de aborto. se argumenta cómo es el propio sistema penal el que nos proporciona las soluciones que conducen a resultados satisfactorios, eventualidades que desde una óptica científica, médica y deontológica, no hacen indispensable una reglamentación al respecto. abogado con especialista en ciencias penales y criminológicas de la universidad externado de colombia; licenciado en derecho y doctorado en derecho en la universidad de salamanca (españa). docente del departamento de derecho penal de la universidad externado de colombia. correo electrónico: [camilo.machado@uexternado.edu.co]. Fecha de recepción: 10 de noviembre de 2010. Fecha de modificación: 17 de noviembre de 2010. Fecha de aceptación: 16 de diciembre de 2010 81 82 camilo iván machado rodríguez palabras clave: aborto, interrupción voluntaria del embarazo, eugenesia, causales de justificación, consentimiento, feto, embrión.

the Voluntary interruption of pregnancy –vip– abstract. it discusses the different systems that have attempted to provide a real solution to the problem of abortion, understood as a public health problem. in particular, we study the so-called typical cases indication system, which have gradually been formed in the doctrine, jurisprudence and the law, events that we prefer to call voluntary interruption of pregnancy (ive), therefore they do not constitute abortion. it is argued how the penal system itself provides the solutions that lead to satisfactory results; eventualities that from a scientific, medical and ethical perspective do not need regulations in this regard.

Keywords: abortion, voluntary interruption of the pregnancy, eugenics, causal of justification, consent, fetus, embryo. introducción el código penal colombiano, consagrado por la ley 599 de 2000, penaliza el aborto1 en el libro segundo, título i, dedicado a la protección de la vida humana en sus modalidades de vida humana independiente y dependiente2. la regulación del aborto, la eutanasia, el transplante de órganos, etc., son claros ejemplos de la dificultad a la que nos enfrentamos día a día juristas y médicos, no sólo por el alto componente valorativo, sino por los cuestionamientos de carácter bioético, ideológico, religioso o moral y las implicaciones jurídicas y deontológicas. 1 “Artículo 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciseis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. a la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior”. el presente artículo fue declarado exequible por la corte constitucional en sentencia c355 del 10

de mayo de 2006, m. p.: Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández, en el entendido que no se incurre en delito de aborto cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: a. cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c. Cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. 2 cfr. Juan Bustos Ramírez,. Obras completas. Derecho penal. Parte especial, t. iii, 2.ª ed., 2009. en esta obra participé como colaborador y actualizador de los capítulos sobre el homicidio, el aborto, las lesiones, los delitos relativos a la manipulación genética y la omisión del deber de socorro; pp. 29 y ss. Revista Derecho Penal y Criminología • volumen xxxi • número 91 • julio-diciembre de 2010 • pp. 81-101 la interrupción Voluntaria del embarazo –ive– como causa de ausencia de responsabilidad penal 83 en nuestro código penal la vida humana es el bien jurídico protegido por excelencia; vida humana que se caracteriza por su autonomía en vida humana dependiente y vida humana independiente. así, se protege la vida dependiente, en formación, del ser vivo no nacido o nasciturus3 por medio de los tipos que penalizan el aborto y las lesiones al

feto, y la vida humana independiente se encuentra protegida por la tipificación de los delitos de genocidio y homicidio en todas sus formas4. debido a nuestro objeto de estudio, nos centraremos en la vida humana dependiente, penalmente protegida desde el momento mismo de la concepción5, y hasta el momento del parto6. la doctrina penal ha tomado el nacimiento7 como el fin de la vida dependiente, es decir, es el hecho que marca el paso de la vida humana dependiente a la vida humana independiente, y de ahí la razón de fijar el bien jurídico protegido en el delito 3 cfr. aa.vv. Fernando Pérez Álvarez; Cristina Mendez Rodríguez y Laura Zúñiga Rodríguez. Derecho penal. Parte especial, ciencias de la seguridad –cise–, universidad de salamanca, 2009, pp. 67 y ss. “El Estado tiene la obligación de protegerlo de ataques que vulneran su integridad o vida, ya que el artículo 15 de la constitución reconoce el derecho a la vida de todos, habiendo interpretado nuestro Tribunal Constitucional que por la expresión ‘todos’ ha de entenderse tanto los nacidos como los no nacidos”. 4 cfr. Claus Roxin. “La protección de la vida humana mediante el derecho penal” (“Der Schutz des menschlichen Lebens durch das Strafrecht”), Miguel Ontiveros Alonso (trad.), conferencia en el acto académico de clausura x, cursos de postgrado en derecho, 25 de enero de 2002, notas sobre derecho penal español (incluidas al término del texto del autor) de Miguel Ángel Núñez Paz, revisado por el prof. Francisco Muñoz Conde, pp. 1 y ss.

5 cfr. corte constitucional. sentencia c-133 del 17 de marzo de 1994, m. p.: Antonio Barrera Carbonell: “… el Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional. el reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su muerte. la vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere de la especial protección del Estado […] Estima la Sala, que persona, es lo mismo que decir sujeto de derecho, en virtud de que ‘el hombre sólo es persona en sentido jurídico en cuanto es titular de los derechos y obligaciones correlativas cuya realización dentro del orden y la justicia es el fin del derecho objetivo, de la norma’. No obstante, la argumentación del actor no es de recibo, pues como se ha dejado expresado, no se requiere ser persona humana, con la connotación jurídica que ello implica, para tener derecho a la protección de la vida, pues el nasciturus, como se vio antes, tiene el derecho a la vida desde el momento de la concepción, independientemente de que en virtud del nacimiento llegue a su configuración como persona”.

6 “El parto es el proceso comprendido entre el comienzo de la dilatación del cuello uterino y la expulsión de la placenta. comprende cinco tiempos fundamentales respecto al feto, que se efectúan del mismo modo en cualquiera de las presentaciones: 1. reducción. 2. encajamiento. 3. descenso con rotación interna.

4. Desprendimiento. 5. Rotación externa”. Cfr. Diccionario de Medicina, oceano mosby, traducida y adaptada de la 4.ª ed. de Nursing and Health Dictionary, Barcelona, Mosby’s Medical, p. 978. 7 José Luis Diez Ripollés. Bien jurídico protegido y objeto material del delito de aborto, madrid, edersa, 1989, pp. 64 y ss.

Revista Derecho Penal y Criminología • volumen xxxi • número 91 • julio-diciembre de 2010 • pp. 81-101 84 camilo iván machado rodríguez de aborto8 en la vida humana dependiente o vida en formación, o lo que es lo mismo, la vida del feto9. desde un punto de vista biológico-médico, el proceso de la vida humana dependiente se inicia con la fecundación, al fusionarse el gameto femenino con el masculino, su transcripción genética, terminando en su proceso de anidación en condiciones fisiológicas a nivel del endometrio al término del día séptimo, y continuando su proceso de diferenciación y desarrollo embriológico, constituyéndose en embrión hasta el término de la octava semana, para luego transformarse en un feto hasta el término del embarazo. el proceso de diferenciación y organogénesis, suele estar desarrollado entre la semana

duodécima y la décimo cuarta, por tal razón, un feto de dicho tiempo ya tiene un todo estructurado, en especial el desarrollo del sistema nervioso. así las cosas, la vida humana dependiente empieza desde el momento mismo de la concepción10 y se entiende, por un buen número de especialistas, producida con la anidación11. Por otro lado, no existe mayor problemática frente a la finalización de dicha protección, es decir, el momento de la muerte12. el denominado acontecimiento biológico del nacimiento, es de gran importancia en el ámbito penal, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia pues es a partir de este instante es cuando se concede la total protección al ser humano vivo13. 8 Es importante clarificar que, desde el punto de vista médico, se considera aborto la pérdida de un embarazo menor a una edad gestacional de 22 semanas, o con un peso fetal inferior a los 500 gr. Definición dada por la Federación internacional de ginecología y obstetricia. 9 Manuel Cobo del Rosal y Juan Carlos Carbonell Mateu. “El aborto en el Código Penal español”, en Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. Homenaje a Antonio Beristáin, san sebastián, Instituto Vasco de Criminología, 1989, p. 555. Así mismo, debemos entender por feto “… el ser humano en el útero después del período embrionario y cuando ya se ha iniciado el desarrollo de las principales características estructurales, habitualmente desde la octava semana después de la fertilización hasta el parto”: Cfr. Diccionario de Medicina, cit., p. 546. 10 Comienzo del embarazo, en el momento que el espermatozoo penetra en el óvulo”. Cfr. Diccionario

de Medicina, cit., p. 288. pero en la actualidad, esto es sólo aplicable a la concepción en el claustro materno, pues existen las hipótesis de concepción in vitro. 11 Proceso mediante el cual el embrión se fija en el endometrio uterino”. Cfr. Diccionario de Medicina, cit., p. 75. 12 Carlos María Romeo Casabona. El médico ante el Derecho. La responsabilidad penal y civil del médico, madrid, ministerio de sanidad y consumo, secretaria general técnica, publicaciones, documentos y biblioteca, 1986, pp. 33 y 49, sostiene: “Hoy se considera por los especialistas que un deterioro considerable del cerebro es totalmente irrecuperable, es decir, cuando se produce la muerte cerebral puede entenderse clínicamente muerta a una persona, puesto que queda fuera del alcance de la medicina la recuperación de las funciones del cerebro, que son rectoras de otras del organismo, sin las cuales éste no puede seguir funcionando autónomamente”. 13 Claus Roxin. La protección de la vida humana mediante el derecho penal, cit., p. 5. Revista Derecho Penal y Criminología • volumen xxxi • número 91 • julio-diciembre de 2010 • pp. 81-101 la interrupción Voluntaria del embarazo –ive– como causa de ausencia de responsabilidad penal 85 como lo hemos manifestado, los anteriores criterios son netamente de carácter médico. no obstante, el hecho del nacimiento debe ir acompañado por otro criterio, esto es, la autonomía de vida14, lo que implica un sujeto funcional y autónomo; se trata de un sujeto que ha nacido, se haya o no desprendido totalmente, se haya o no cortado el cordón

umbilical, de forma tal que no atendemos a un mero momento fáctico-biológico, que es ajeno realmente al concepto de vida humana15. la vida humana, como bien jurídico y objeto de protección del derecho penal, es un concepto de acento normativo-científico, lo que es propio de la relación social en la cual vivimos16. el concepto de vida humana tiene, sin lugar a duda, un acento normativo; por tanto, no se trata de un problema meramente naturalístico17. i. bien jurÍdico protegido el bien jurídico que se protege en todo el título ii es la vida del feto o vida humana dependiente. pero la protección jurídico-penal de la vida humana en su fase dependiente ofrece particularidades que la distinguen necesariamente de la protección jurídico-penal que se brinda a la vida independiente. la discusión sobre la punibilidad del aborto ha generado intensas polémicas en los últimos tiempos, y constituye uno de los puntos de confrontación más álgido en sede legislativa. Partiendo de una posición científico-jurídica, no cabe duda alguna sobre la importancia de la protección absoluta a la vida humana, pero, ¿qué ocurre cuando la protección de dicha vida humana dependiente, vulnera o pone en peligro otros bienes jurídicos dignos de protección, como la vida, la salud, la libertad18 o la dignidad de la embarazada? 14 cfr. Sergio Politoff; Francisco Grisolia y Juan Bustos. Derecho penal chileno. Parte especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, santiago, jurídica de chile, 2001, pp. 49, 53

y ss.: “La viabilidad del recién nacido no es presupuesto de la tutela penal de la vida. La persona que carece de la capacidad para sobrevivir pero que todavía sobrevive, es sujeto pasivo de homicidio”. Así las cosas, para este grupo de doctrinantes “no es necesario el requisito de la viabilidad”. 15 Juan Bustos Ramírez,. Obras completas. Derecho penal. Parte especial, cit., pp. 23 y ss. 16 ibíd. p. 29. 17 En el Código de Ética Médica de Colombia establecido por la Ley 23 del 18 de febrero de 1981, por la cual se dictan normas en materia de ética médica: Diario Oficial n.º 35.711 del 27 de febrero de 1981, en su Artículo 54 dispone: “El médico se atendrá a las disposiciones legales vigentes en el país y a las recomendaciones de la Asociación Médica Mundial, con relación a los siguientes temas: “[…]

4. Diagnóstico de la muerte y práctica de necropsias […] 6. Aborto […] 9. Los demás temas de que se ocupen las disposiciones legales vigentes sobre la materia o las recomendaciones de las asambleas de la Asociación Médica Mundial”. 18 cfr. Juan Bustos Ramírez y Elena Larrauri Pijoan. Victimología: presente y futuro (hacia un sistema penal de alternativas), iura-10, ppu, Barcelona, 1993, pp. 30-31. “El Estado tiene la obligación de respetar y fomentar la libertad de sus ciudadanos, en cuanto piedra angular de todo sistema democrático Revista Derecho Penal y Criminología • volumen xxxi • número 91 • julio-diciembre de 2010 • pp. 81-101

86 camilo iván machado rodríguez Ésta es, básicamente, la cuestión que debemos responder, pues el embarazo puede en un momento dado afectar otros bienes jurídicos, planteándose un conflicto de intereses propio de las causas de justificación, o, como otro autores lo fundamentan, un conflicto en el principio general de salvaguarda del interés preponderante19. En términos generales los bienes que se encuentran en conflicto son la vida humana dependiente y la vida humana independiente; si le damos menor preponderancia al primero y consideramos que éste es de inferior entidad que la vida independiente que se trata de preservar, nos encontraríamos ante un estado de necesidad justificante20, que unánimemente es aceptado por la doctrina dominante, fundamentada en el principio del interés preponderante21. pero ¿cuál será el interés preponderante entre la vida humana independiente y la vida humana dependiente? algunos consideran que el interés preponderante es la vida dependiente, es decir, el feto, instrumentalizando de esta forma a la mujer en proceso de gestación, quien sacrifica intereses como su vida, su salud, su integridad, su libertad, etc. por el contrario, y partiendo de la preponderancia de la vida humana independiente, consideramos que el interés preponderante es siempre el de la mujer22. ii. sistemas de regulación como magistralmente lo expone Roxin, la mayoría de los ordenamientos jurídicos modernos transitan por un camino intermedio y se mueven entre dos modelos de solución que, de forma simplificada, pueden denominarse solución por indicación y solución por plazo. no obstante lo anterior, considero que el sustrato argumental para explicar los diferentes sistemas se deriva de la intervención jurídica en la actividad médica, y el aborto y derecho humano fundamental de las personas. a medida que se ha profundizado el estado de derecho, se amplía cada vez más el ámbito del consentimiento, y por tanto, la no intervención del estado, no por una cuestión de autorresponsabilidad o autoculpabilidad, sino todo lo contrario, en razón de la autonomía ética del ciudadano frente al Estado para resolver sus conflictos y necesidades”. 19 cfr. Juan Bustos Ramírez. Obras completas…, cit., p. 64. 20 “Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: […] 7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar”. 21 Francisco Baldo Lavilla. Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las “Situaciones de necesidad” de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda, universidad carlos iii de madrid, barcelona, bosch, 1994, p. 94. 22 cfr. Francisco Muñoz Conde. p.e. 2007, p. 83. Revista Derecho Penal y Criminología • volumen xxxi • número 91 • julio-diciembre de 2010 • pp. 81-101 la interrupción Voluntaria del embarazo –ive– como causa de ausencia de responsabilidad penal 87 no ha sido la excepción, operando el fenómeno de normativización y regulación que paulatinamente dan paso a los sistemas de regulación que fueron expuestos por primera vez en alemania en 197023.

en el derecho colombiano la penalización del aborto no es absoluta. poco a poco van apareciendo excepciones a esta regla general, que preferimos denominar interrupción Voluntaria del embarazo –ive–, pues propiamente no son supuestos de aborto24, bien por vía jurisprudencial hasta llegar a la vía legal, en donde se ponderan los diferentes bienes jurídicos en juego, pues, recuérdese, se trata de un solo bien jurídico: la vida humana en sus vertientes dependiente e independiente. Dependiendo de la regulación o técnica legislativa, en algunas codificaciones penales directamente se reconoce el conflicto, y se ponderan los intereses en juego, y en el supuesto en que no se configure tal conflicto, el aborto es punible25. pretender el establecimiento de una causa de ausencia de responsabilidad expresa o especial, es una técnica no compatible en nuestro sistema dogmático; conduce necesariamente a admitir un concepto naturalista de bien jurídico26, en donde se identifica el sustrato material con el propio bien jurídico, o se llega a tener que concederle al estado el poder de evaluar, en cada caso en concreto, y en el ámbito de las causas de justificación, estados de necesidad justificante y exculpante, el motivo que lleva al individuo a permitir que un tercero lesione o no sus bienes jurídicos, como la valoración de si debe o no prevalecer sobre el interés individual el interés general en materia del bien jurídico. 23 Claus Roxin. La protección de la vida humana…, cit., pp. 6 y ss. En la nota 3: “Estas dos soluciones se expusieron por primera vez en alemania en 1970 en el Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil, Straftaten gegen die Person, Erter Halb-band, pp. 25 y ss.”, del cual Roxin es coautor. 24 la norma técnica desarrolla diversas temáticas con respecto al servicio a la interrupción Voluntaria del embarazo –ive–. Entre las más relevantes deben resaltarse las siguientes: a. Definición de la “interrupción voluntaria y segura del embarazo” que corresponde a las situaciones previstas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006: “Es la terminación de una gestación por personal idóneo, usando técnicas asépticas y criterios de calidad que garanticen la seguridad del procedimiento, en instituciones habilitadas conforme al sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención de salud del sistema general de seguridad social en salug –sogas–, que cuenta con la voluntad de la mujer”. Cfr. “Norma Técnica para la Interrupción Voluntaria del Embarazo –ive–”, adaptada de Aborto sin riesgo: Guía técnica y de políticas para sistemas de salud, organización mundial de la salud, ginebra, 2002, bogotá, diciembre de 2006, p. 11. 25 Así, por ejemplo, el artículo 145 del Código Penal Español: “[…] 2. La mujer que se produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de prisión de…”. 26 Gonzalo D. Fernández. Bien jurídico y sistema del delito. Un ensayo de fundamentación dogmática, Montevideo-Buenos Aires, Julio Cesar Faira, 2004, p. 21, sostiene sobre este punto que “liszt como fundador del sistema del delito […] responde a la matriz del pensamiento naturalista, que exige una

objetivización del sustrato del delito, el cual debe salir del mundo espiritual al mundo real y, por tanto, ello determina al Derecho penal a proteger cosas concretas, objetos del mundo exterior”. Revista Derecho Penal y Criminología • volumen xxxi • número 91 • julio-diciembre de 2010 • pp. 81-101 88 camilo iván machado rodríguez si observamos el artículo 32 de nuestro código penal, se pueden adecuar los supuestos consagrados en el sistema de indicaciones, bien como estados de necesidad o como causas de inculpabilidad. por tanto, consideramos que no es necesario una expresa regulación sobre la materia, pues en la legislación penal se cuenta con los elementos necesarios para resolver todos aquellos casos enmarcados por la doctrina dentro de un sistema de indicaciones. a. sistema de indicaciones el sistema o fórmula de indicaciones27 nace de la propia naturaleza del aborto desde el punto de vista médico y, como cualquier otro tipo de intervención, quirúrgica o no, debe realizarse técnicamente, mediando una previa indicación28 que permite encuadrar el procedimiento como terapéutico y ajustado a la lex artis ad hoc29. además de existir una determinada indicación, que en la mayoría de los casos es de índole terapéutica, las indicaciones en general conducen a preponderar la salud o integridad de la vida humana independiente, siempre y cuando medie el consentimiento libre y debidamente formado de la paciente. de esta forma procederemos al análisis de las diferentes indicaciones que en la práctica conducen a la ive, indicaciones que como veremos más adelante, se circunscriben a específicas causas de ausencia de responsabilidad penal.

1. Indicación terapéutica o médica Esta es la típica indicación que tiene como fin la búsqueda de la salud del paciente30.

Aquí entran claramente en conflicto el peligro para la vida de la madre o para su salud o integridad, por el hecho del embarazo. Científicamente ha sido constatado cómo durante el proceso de gestación pueden aparecer una serie de anormalidades, sólo identificables durante etapas avanzadas del embarazo, motivo por el cual, al presen27 cfr. José Cerezo Mir. “La regulación del aborto en el Proyecto de Nuevo Código Penal español”,adp, 1982, pp. 577-78; Gerardo Landróve Díaz. “Voluntaria interrupción del embarazo y Derecho penal”, cpc, 1980.1; íd. “Un proyecto regresivo en tema de aborto”, en La reforma penal y penitenciaria, santiago de compostela, 1980.2, p. 85. 28 Por ejemplo “Una operación será indicada cuando es el único o el mejor medio para conservar la vida o restablecer la salud, el bienestar o la buena apariencia del paciente, y cuando por ese motivo puede llegar a ser efectuada” como los sostiene Engisch. Die Rechtliche Bedeutung, p. 152, citado por Pilar Gómez Pavón. Tratamientos médicos: su responsabilidad penal y civil, 2.ª ed., barcelona, bosch, 2004, p. 75. 29 Carlos María Romeo Casabona. El médico y el derecho penal I. La actividad curativa (licitud y responsabilidad penal), barcelona, 1981, p. 161. 30 partimos de un concepto amplio de salud dado por la organización mundial de la salud en 1947, como “el estado completo de bienestar físico, psíquico y social”.

Revista Derecho Penal y Criminología • volumen xxxi • número 91 • julio-diciembre de 2010 • pp. 81-101 la interrupción Voluntaria del embarazo –ive– como causa de ausencia de responsabilidad penal 89 tarse la anomalía y manifestarse el conflicto entre los bienes jurídicos, debe admitirse el aborto31, el cual será indicado médicamente. Frente al término para la realización de la ive, la organización mundial de la salud –oms– recomienda tiempos límite, los que se especifican con fundamento en los métodos o figuras de ive para cada etapa del embarazo, basándose en protocolos establecidos y utilizados mundialmente32; por lo tanto, se trata de un terreno médico y será el personal sanitario quien en cada caso en concreto, de acuerdo a los parámetros establecidos, decida prudentemente la interrupción. dentro de los principios básicos de la constitución de la oms se precisa el concepto de salud como un estado de completo bienestar, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedades. así mismo, el goce del máximo grado de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. por lo anterior, la salud puede ser valorada tanto física como psíquicamente, por lo que ambos aspectos habrán de ser considerados en la madre33. en estos casos creemos que la conducta a seguir es el estricto tratamiento médico conducente a la interrupción voluntaria del embarazo, el cual se encuadraría dentro de un estado de necesidad. 31 en los casos de indicación terapéutica no se establece un plazo para la interrupción del embarazo. pero

en todo caso, es la misma indicación, desde el punto de vista médico, la que definirá la realización sin riesgo del procedimiento. luego, el tiempo se medirá en términos de aumento del riesgo para la gestante. en el mismo sentido cfr. Patricia Laurenzo Copello. El aborto no punible, barcelona, bosch, 1990, p. 56: “… resulta que el plazo está en razón de la salud de la mujer…”. 32 Como ya lo habíamos mencionado, en el Código de Ética Médica de Colombia establecido por la Ley 23 del 18 de febrero de 1981, Diario Oficial n.º 35.711 del 27 de febrero de 1981, por la cual se dictan normas en materia de ética médica, en su artículo 54 dispone: “El médico se atendrá a las disposiciones legales vigentes en el país y a las recomendaciones de la asociación médica mundial, con relación a los siguientes temas: 1. investigación biomédica en general. 2. investigación terapéutica en humanos; aplicación de nuevas tecnologías, tanto con fines de diagnósticos, tales como biopsias cerebrales, o bien con fines terapéuticos como es el caso de algunos tipos de cirugía cardio-vascular y psicocirugía y experimentación en psiquiatría y psicología médica, y utilización de placebos. 3. trasplante de órganos; organización y funcionamiento de bancos de órganos y tejidos, producción, utilización y procesamiento de sangre, plasma y otros tejidos. 4. Diagnóstico de la muerte y práctica de necropsias. 5. Planificación familiar. 6. Aborto 7. Inseminación Artificial. 8. Esterilización humana y cambio de sexo. 9. Los demás

temas de que se ocupen las disposiciones legales vigentes sobre la materia o la recomendaciones de las Asambleas de la Asociación Médica Mundial”. 33 piénsese en aquellos eventos en donde el estado de embarazo causa a la madre intensas depresiones, tendencia al suicidio, etc. Revista Derecho Penal y Criminología • volumen xxxi • número 91 • julio-diciembre de 2010 • pp. 81-101 90 camilo iván machado rodríguez la corte constitucional contempló que el aborto no puede ser considerado un delito, cuando, con el consentimiento de la madre, y tratándose de un embarazo que represente un riesgo para su salud o para su vida sea certificado por un médico. Considera la Corte que prohibir el aborto en estos casos “puede constituir, por lo tanto, una trasgresión de las obligaciones del estado colombiano derivadas de las normas del derecho internacional”34, que se refieren a la protección de la vida, salud e integridad de las mujeres. luego, lo que se está contemplando es la indicación terapéutica o médica, dentro del sistema de indicaciones.

2. Indicación ética, criminológica o humanitaria Parte del conflicto surge ante el embarazo no deseado, fruto de una violación, de acceso carnal o de abusos sexuales, como también ante la hipótesis de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida, o del incesto. es apenas natural que en los anteriores