Medio de Control de Nulidad Simple-REGISTRO MERCANTIL-ULTIMA.pdf

SEÑORES

HONORABLES MAGISTRADOS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

E. S. D.

Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple

Demandante: FRANCISCO JOSÉ ORDOÑEZ SIERRA.

Demandado: LA NACIÓN PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Acto Acusado: Artículo 1° del Decreto 45 del 30 de enero de 2024, que modifica el artículo 2.2.2.46.1.1. del Decreto 1074 de 2015.

FRANCISCO JOSÉ ORDOÑEZ SIERRA, mayor de edad, identificado como aparece al pie de mi firma, actuando en mi calidad de ciudadano Y abogado en ejercicio, por medio del presente escrito, presento demanda en ejercicio del Medio de Control de Nulidad Simple, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo de carácter general que se individualiza a continuación.

I. DESIGNACIÓN DE LAS PARTES ● Parte Demandante: FRANCISCO JOSÉ ORDOÑEZ SIERRA, actuando en nombre propio. ● Parte Demandada: LA NACIÓN, representada por el señor Presidente de la República y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, como entidades emisoras del acto demandado.

II. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Se solicita la nulidad del Artículo 1° del Decreto 45 del 30 de enero de 2024.

III. PRETENSIONES ÚNICA: Que se declare la NULIDAD del Artículo 1° del Decreto 45 de 2024, por haber sido expedido con infracción de las normas superiores en que debería fundarse.

III. PRETENSIONES ÚNICA: Que se declare la NULIDAD del Artículo 1° del Decreto 45 de 2024, por haber sido expedido con infracción de las normas superiores en que debería fundarse.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA En el evento en que no prospere la pretensión principal de nulidad, solicito al Honorable Consejo de Estado que, en subsidio, se declare que el Artículo 1° del Decreto 45 del 30 de enero de 2024 es legal, pero bajo el entendido de que la expresión "activos" utilizada para la liquidación de las tarifas de renovación de la matrícula mercantil debe interpretarse como "patrimonio líquido". Esta solicitud se fundamenta en que:

1. El propio Consejo de Estado, en la sentencia del 17 de marzo de 2022 que motivó la expedición del decreto acusado, estableció que las tasas deben ser graduadas "de conformidad con la capacidad de los sujetos, medidas objetivamente a partir de los activos o patrimonios".2. La elección de los "activos" (brutos) por parte del Gobierno desconoce el espíritu del fallo, que sancionó precisamente esa base por imponer "a los empresarios más pequeños tributos que impactan más fuerte sobre sus activos, desconociendo así su capacidad económica".

3. El "patrimonio líquido", entendido como "el valor residual de los activos del ente económico, después de deducir todos sus pasivos", o el resultado de restar del patrimonio bruto las d eudas a cargo del contribuyente , es el único indicador que refleja la verdadera capacidad contributiva y el "aprovechamiento económico, potencial o real" que constitu ye la posesión de un patrimonio.

restar del patrimonio bruto las d eudas a cargo del contribuyente , es el único indicador que refleja la verdadera capacidad contributiva y el "aprovechamiento económico, potencial o real" que constitu ye la posesión de un patrimonio. Por lo tanto, para salvaguardar los principios de equidad y progresividad vertical, y en aplicación de la facultad de modulación de los efectos de los fall os que ostenta esta Corporación, se solicita condicionar la legalidad de la norma a que la base gravable sea el patrimonio líquido, y no el activo bruto.

IV. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El acto administrativo demandado viola las siguientes normas de carácter superior: ● Constitución Política: Artículos 13 (Igualdad), 95.9 (Deber de contribuir), 333 (Libertad de Empresa) y 363 (Principios de equidad y progresividad del sistema tributario).

El concepto de la violación se desarrolla en los siguientes cargos:

CARGO ÚNICO: VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE EQUIDAD, PROGRESIVIDAD,

IGUALDAD, LIBERTAD DE EMPRESA Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE

JUDICIAL.

1. Análisis sobre la naturaleza jurídica de la tasa de renovación mercantil.

El pago por la renovación de la matrícula mercantil es un tributo que debe someterse a los principios de justicia, equidad y progr esividad del sistema impositivo. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara al señalar que la obligación tributaria debe tener una correlación directa con la capaci dad económica del contribuyente.

2. El acto demandado desconoce el precedente judicial fijado por el Consejo

obligación tributaria debe tener una correlación directa con la capaci dad económica del contribuyente.

2. El acto demandado desconoce el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la Sentencia del 17 de marzo de 2022.

El propio Decreto 45 de 2024 reconoce que su expedición se motiva en la nulidad declarada por esta Corporació n al sistema tarifario anterior . En dicho fallo, se determinó que la norma era nula por considerar que "la distribución de las tasas era inequitativa por cuanto impone a los empresarios más pequeños tributos que impactan más fuerte sobre sus activos, desconocie ndo así su capacidad económica". El acto acusado, al insistir en el mismo indicador (activos), reproduce el vicio material ya sancionado.3. Insuficiencia de los ajustes matemáticos y la errónea interpretación del precedente judicial (Anticipación a la defensa del Estado). La defensa del Estado probablemente se centrará en dos argumentos que el propio decreto demandado esboza: primero, que se corrigió la estructura tarifaria con una nueva "fórmula matemática que desarrolla una función discontinua" para brindar "un mayor grado de progresividad"; y segundo, que el fallo de 2022 les autorizó a graduar las tasas "a partir de los activos o patrimonios", habiendo ejercido legítimamente la opción por los "activos". Ambos argumentos deben ser desestimados. a) La insuficiencia de la corrección matemática: Un sistema tributario justo no depende únicamente de una fórmula matemática progresiva, sino de que dicha fórmula se aplique sobre una base gravable que refleje la verdadera capacidad

a) La insuficiencia de la corrección matemática: Un sistema tributario justo no depende únicamente de una fórmula matemática progresiva, sino de que dicha fórmula se aplique sobre una base gravable que refleje la verdadera capacidad de pago . El principio de equidad exige que el monto a pagar se defina atendiendo a la "capac idad de pago del contribuyente" . De nada sirve una fórmula progresiva si la base sobre la que opera (los activos brutos) es, en sí misma, un indicador que, según la propia sentencia de 20 22, "de sconoce la capacidad económica". El vicio de origen no radica en la fórmula, sino en la base; al mantener la base, el vicio persiste. b) La interpretación teleológica de "activos o patrimonios": La expresión "activos o patrimonios" contenida en la sentencia de 2022 no puede ser leída como una autorización para que el Gobierno eligiera discrecionalmente cualquier base. Dicha expresión debe interpretarse a la luz de la ratio decidendi del fallo, que fue la necesidad de que la tarifa reflejara la capacidad contributiva real. El fallo fue enfático al señalar que el sistema anterior era inequitativo porque imponía una "mayor carga económica a los pequeños comerciantes o establecimientos de comercio con menores activos o patrimonio" . Al tener dos opciones, el Gobierno eligió precisamente el indicador ("activos") que el fallo ya había identificado como la causa del desconocimiento de la capacidad económica. Esta elección traiciona el espíritu y la finalidad protectora del precedente judicial, pues optó por la alternativa que materialmente perpetúa la inequidad.

4. Análisis técnico -jurídico sobre la carga desproporcionada generada por la

Esta elección traiciona el espíritu y la finalidad protectora del precedente judicial, pues optó por la alternativa que materialmente perpetúa la inequidad.

4. Análisis técnico -jurídico sobre la carga desproporcionada generada por la norma.

La jurisprudencia es unánime al señalar que la equidad tributaria tiene dos dimensiones: la horizontal (trato igual a quienes tienen igual capacidad económica) y la vertical (trato diferencial y mayor carga para quienes ti enen mayor capacidad económica). La norma acusada vulnera ambas al basarse en los activos brutos, ignorando el patrimonio líquido, que es el verdadero indicador de la riqueza y capacidad de pago.5. Cargo autónomo por violación del Derecho a la Igualdad (Artículo 13 de la Constitución). La norma demandada vulnera el artículo 13 Superior al dar un trato igual a sujetos que se encuentran en situaciones fácticas y económicas manifiestamente distintas (comerciantes con igual nivel de activos, pero con capacidades de pago disímiles por su nivel de endeudamiento). La jurisprudencia ha establecido que se viola la igualdad "si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual pese a que debe prohijarse uno diferenciado acorde con el mandato constitucional".

6. Violación a la libertad de empresa y la iniciativa privada (Artículo 333 C.P.).

El artículo 333 de la Constitución consagra la libertad de empresa y la iniciativa privada como pilares del desarrollo económico, las cuales tienen una función social que implica obligaciones. Si bien esta libertad no es absoluta y puede ser limitada por el Est ado en aras del interés general , dicha intervención debe cumplir con estrictos requisitos para ser constitucionalmente válida. La

social que implica obligaciones. Si bien esta libertad no es absoluta y puede ser limitada por el Est ado en aras del interés general , dicha intervención debe cumplir con estrictos requisitos para ser constitucionalmente válida. La jurisprudencia ha señalado que toda limitación a la libertad de empresa "debe responder a criterios de razonabilidad y pr oporcionalidad" y no puede "afectar el núcleo esencial" de dicho derecho. Una carga tributaria que, como la presente, desconoce la capacidad real de pago, se convierte en una barrera desproporcionada e irrazonable para la actividad económica. Para las empresas con un alto nivel de endeudamiento, una tasa liquidada sobre activos brutos puede tener un impacto confiscatorio, en el sentido de que consume una parte irrazonable de su limitada o inexistente riqueza neta. Tal como se argumentó en la demanda que dio origen al fallo de 2022, un sistema de tarifas así concebido es "inmensamente más costoso para las pequeñas que para las grandes empresas" y conduce a un sistema "más gravoso para los pequeños comerciantes" , obstruyendo su desarrollo y permanencia en el mercado, afectando así el núcleo esencial de su libertad económica.

7. Nulidad del acto administrativo por falsa motivación El acto administrativo demandado incurre en el vicio de nulidad por falsa motivación. Como ha sostenido el Consejo de Estado, esta causal se configura cuando "los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa" o cuando "la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso qu e existía al tomar la decisión" . En el

determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa" o cuando "la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso qu e existía al tomar la decisión" . En el presente caso, el Decreto 45 de 2024 expone en su parte motiva que su expedición tiene como causa principal la necesidad de acatar la sentencia del Consejo de Estado del 17 de marzo de 2022, incorporando "criterios en materia de progresividad y equidad vertical". Este es el fundamento fáctico y jurídico queel Gobierno invoca para justificar su decisión. Sin embargo, dichos motivos son falsos por las siguientes razones: La realidad fáctica contradice la motivación: El Gobierno afirma estar corrigiendo un sistema tarifario que fue anulado por "imponer una mayor carga económica a los pequeños comerciantes o establecimientos de comercio con menores activos o patrimonio". No obstante, al expedir el nuevo decreto, utiliza como base gravable exactamente el mismo indicador ("activos") que fue la causa de la inequidad declarada judicialmente. Por tanto, los hechos invocados como justificación (la corrección de un vicio) no corresponden con la realidad de la decisión adoptada, que reproduce el mismo vicio. Se ignoran los supuestos jurídicos que debían servir de sustento: La motivación del acto era dar cumplimiento a un fallo que exigía tener en cuenta la "capacidad económica". Al optar por los activos brutos en lugar del patrimonio líquido, la administración realizó una "equivocada lectura o interpret ación jurídica de esa realidad" , ignorando el verdadero alcance de la orden judicial. Quien alega la falsa motivación debe señalar "en qué consiste la errada

líquido, la administración realizó una "equivocada lectura o interpret ación jurídica de esa realidad" , ignorando el verdadero alcance de la orden judicial. Quien alega la falsa motivación debe señalar "en qué consiste la errada interpretación de esos hechos" . Aquí es claro: el G obierno interpretó erróneamente que ajustar una fórmula matemática era suficiente para cumplir el fallo, cuando la realidad del problema, identificada por el propio Consejo de Estado, radicaba en la base gravable. Por lo tanto, el acto demandado debe ser declarado nulo por falsa motivación.

V. FUNDAMENTOS DE HECHO

1. El 17 de marzo de 2022, esta Corporación declaró la nulidad de las tarifas de renovación mercantil del Decreto 393 de 2002, por considerar que desconocían la capacidad económica de los comerciantes y violaban los principios de equidad, progresividad e igualdad.

2. El 30 de enero de 2024, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 45 de 2024, manifestando en sus considerandos que dicha norma se expedía para ajustar la estructura tarifaria a los criterios señal ados en la mencionada sentencia.

3. El artículo 1° de dicho decreto modificó el sistema tarifario, estableciendo la nueva tabla y la fórmula de liquidación "en función de los activos ordinarios de los comerciantes".

4. Esta metodología de cálculo, al no considerar los pasivos, produce efectos inequitativos y desproporcionados, perpetuando el vicio material que la sentencia del Consejo de Estado buscaba corregir.

VI. PRUEBAS

Solicito se tengan como pruebas las siguientes:

inequitativos y desproporcionados, perpetuando el vicio material que la sentencia del Consejo de Estado buscaba corregir.

VI. PRUEBAS Solicito se tengan como pruebas las siguientes: Documentales:1. Copia simple del Decreto 45 de 2024.

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=228570

2. Copia simple de la Sentencia del 17 de marzo de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado (Rad. 11001-03-24-000-200900630-00).

https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=124517

Periciales:

1. Solicito se decrete la práctica de un dictamen pericial contable y financiero con el fin de demostrar, con datos empíricos de diferentes sectores empresariales, el efecto regresivo y la carga desproporcionada que la fórmula del artículo 1° del Decreto 45 d e 2024 impone sobre los comerciantes con mayor nivel de endeudamiento, en comparación con aquellos que tienen un patrimonio líquido más sólido, a pesar de tener un nivel de activos similar.

2. Con el fin de demostrar la violación de los principios de equidad y progresividad, solicito se decrete la práctica de un dictamen pericial a cargo de un experto en finanzas y contaduría, para que, con base en la tabla tarifaria contenida en el Decreto 45 d e 2024, realice un análisis cuantitativo y comparativo que determine: El impacto porcentual de la tarifa de renovación sobre el total de activos para diferentes rangos de comerciantes (micro, pequeña, mediana y gran empresa), utilizando

cuantitativo y comparativo que determine: El impacto porcentual de la tarifa de renovación sobre el total de activos para diferentes rangos de comerciantes (micro, pequeña, mediana y gran empresa), utilizando ejemplos hipotéticos. Si, a pesar de la "fórmula matemática que desarrolla una función discontinua" mencionada en los considerandos del decreto, se mantiene la carga inequitativa donde los "empresarios más pequeños tributos que impactan más fuerte sobre sus activos, descon ociendo así su capacidad económica". Si la estructura tarifaria del Decreto 45 de 2024 efectivamente corrige la inequidad que llevó a la nulidad del decreto anterior o si, por el contrario, la perpetúa. Esta prueba es pertinente y conducente para demostrar fáctica y objetivamente la vulneración de las normas constitucionales invocadas.

VII. ANEXOS ● Copia de Cédula de ciudadanía.

VIII. NOTIFICACIONES ● Demandante: Francisco Jos é Ordóñez Sierra, cra 53 #106 -280 centro empresarial Buenavista piso 8 oficina 8 ª, correo electrónico

franciscolawyer@gmail.com . ● Demandado: la Presidencia de la República en la calle 7 #6 -54(Bogotá) con correo electrónico notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co y delMinisterio de Comercio, Industria y Turismo en la calle 28 #13 ª-15 de la ciudad de Bogotá y correo electrónico notificacionesjudiciales@mincit.gov.co

IX. CONSIDERACIONES SOBRE LOS EFECTOS DE UNA EVENTUAL SENTENCIA DE NULIDAD Con el fin de ilustrar a esta Corporación sobre el alcance de una decisión

ciudad de Bogotá y correo electrónico notificacionesjudiciales@mincit.gov.co

IX. CONSIDERACIONES SOBRE LOS EFECTOS DE UNA EVENTUAL SENTENCIA DE NULIDAD Con el fin de ilustrar a esta Corporación sobre el alcance de una decisión favorable a las pretensiones, es pertinente señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterada y pacífica en establecer las consecuencias de la anulación de un acto administrativo de carácter general.

1. Efectos Ex Tunc de la Nulidad: La Sala ha sostenido de forma consistente que "los fallos de nulidad producen efectos «ex tunc», es decir, desde el momento en que se profirió el acto anulado". Esto implica que, con la declaratoria de nulidad, la norma se entiende como si nunca hubiera existido en el ordenamiento jurídico, y "las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban a ntes de la expedición del acto".

2. Configuración del Pago de lo No Debido: Como consecuencia directa de los efectos retroactivos de la nulidad, cualquier pago realizado bajo el amparo de la norma anulada pierde su causa legal. La jurisprudencia ha establecido que, con la sentencia que declara la nulidad, "se desvirtuó la presunción de legalidad y convirtió el pago en un pago de lo no debido que debe ser reintegrado".

3. Afectación de Situaciones Jurídicas no Consolidadas: Los efectos del fallo de nulidad cobijan todas aquellas situaciones que no se encuentren jurídicamente consolidadas. Se ha precisado que una situación no está consolidada cuando, "al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debati rse

nulidad cobijan todas aquellas situaciones que no se encuentren jurídicamente consolidadas. Se ha precisado que una situación no está consolidada cuando, "al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debati rse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicc ión Contencioso Administrativa". Por tanto, una sentencia de nulidad del acto acusado habilitaría a los comerciantes afectados para solicitar la devolución de los montos indebidamente pagados.

X. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL De conformidad con lo dispuesto en los artículos 229, 230 numeral 3, y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), de manera respetuosa solicito a este Despacho decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Artículo 1° del Decreto 45 del 30 de enero de 2024, con base en las siguientes consideraciones:

1. Requisitos de Procedencia : El artículo 231 del CPACA establece que, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en un proceso de nulidad, es necesario que la "violación surja del análisis del actodemandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas".

La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que el análisis que realiza el juez bajo la nueva normativa del CPACA es "integral y pleno", sin la limitación anterior que exi gía una "manifiesta infracción" . En su lugar, la medida procede cuando se acredita una "apariencia de ilegalidad" que justifica la tutela cautelar temprana, sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto.

cuando se acredita una "apariencia de ilegalidad" que justifica la tutela cautelar temprana, sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto.

2. Análisis del Caso Concreto: La Confrontación Normativa y la Apariencia de Ilegalidad La violación a las normas superiores surge de la confrontación directa y evidente entre el contenido del acto acusado y la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 17 de marzo de 2022, precedente que el propio decreto afirma estar acatando. ● El Acto Demandado: El Artículo 1° del Decreto 45 de 2024 establece que las tarifas por registro y renovación de la matrícula mercantil serán liquidadas "en función de los activos ordinarios de los comerciantes". ● La Norma Superior Violada (Precedente Judicial): Los considerandos del mismo Decreto 45 de 2024 reconocen que la sentencia del Consejo de Estado del 17 de marzo de 2022 declaró la nulidad del sistema tarifario anterior por considerar que "la distribución de las tasas era inequitativa por cuanto impone a los empresarios más pequeños tributos que impactan más fuerte sobre sus activos, desconociendo así su capacidad económica". El fallo fue claro al señalar que se impuso una "mayor carga económica a los pequeños comerciantes o establecimientos de comercio con menores activos o patrimonio".

La "apariencia de ilegalidad" es palmaria. El Gobierno Nacional, con el pretexto de dar cumplimiento a una sentencia que anuló un sistema tarifario por ser inequitativo al basarse en los "activos", expide una nueva norma que incurre en

La "apariencia de ilegalidad" es palmaria. El Gobierno Nacional, con el pretexto de dar cumplimiento a una sentencia que anuló un sistema tarifario por ser inequitativo al basarse en los "activos", expide una nueva norma que incurre en el mismo vicio de fondo al utilizar, una vez más, los "activos" como única base gravable. Se reproduce la misma causa de la inequidad que esta Corporación ya juzgó y declaró contraria al ordenamiento jurídico, ignorando la ratio decidendi del fallo que ordenaba graduar las tasas de conformidad con la capacidad contributiva real de los sujetos.

La violación, por tanto, no requiere un análisis probatorio complejo, pues surge de la simple lectura y cotejo del acto demandado con el precedente judi cial que invoca como fundamento.

3. Finalidad y Necesidad de la Medida: El objetivo de esta medida es proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de una eventual sentenciaanulatoria. De no suspenderse el acto, miles de comerciantes en todo el país se verán obligados a liquidar y pagar anualmente una tasa que adolece, de manera preliminar, de un grave vicio de ilegalidad, afectando su patrimonio y la libertad de empresa.

La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo tiene como consecuencia jurídica inmediata que este pierda su fuerza ejecutoria y no pueda ser ejecutado ni aplicado mientras la medida se encuentre vigente. Sus efectos son hacia el futuro (ex nunc ), interrumpiendo la producción de efectos jurí dicos que aún no se han causado.

4. Innecesariedad de Caución: De conformidad con el inciso final del artículo 232

son hacia el futuro (ex nunc ), interrumpiendo la producción de efectos jurí dicos que aún no se han causado.

4. Innecesariedad de Caución: De conformidad con el inciso final del artículo 232 de la Ley 1437 de 2011, solicito que no se exija la prestación de caución, toda vez que la norma expresamente excluye de dicho requisito a las solicitudes de "suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos".

Por todo lo anteriormente expuesto, y al encontrarse reunidos los requisitos del artículo 231 del CPACA, solicito respetuosamente al Despacho decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Artículo 1° del Decreto 45 del 30 de enero de 2024.

Del Honorable Consejo de Estado,

Atentamente,

FRANCISCO JOSÉ ORDOÑEZ C.C. 92.521.617 de Sincelejo T.P. 246.171 del C.S. de la J.