MINAGRICULTURA - Resolución 000344 de 2015

Ubertod y Orden MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL RESOLUCIÓN NÚMERO 034 4pE 2015 (24 SEP 206 “Por la cual se decide el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 240 de 2015, por medio de la cual se decidió sobre el incumplimiento del contrato

No. 20120146 CIF N°. 216/12”.

EL JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA DEL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL En uso de sus facultades legales y en especial las establecidas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el Decreto 1082 de 2015, y la Resolución No. 113 de 2012, y 7 CONSIDERANDO L ANTECEDENTES Que la aseguradora La Equidad Seguros Generales, a través de su apoderado, el 30 de julio de 2015 interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución No. 240 de 2015, por medio de la cual se decidió sobre el incumplimiento del contrato No. 20120146 y se declaró la ocurrencia del siniestro, recurso que sustentó en la continuación de la audiencia realizada el 20 de agosto de 2015. Que el apoderado de la aseguradora expuso en sustento de su recurso, en resumen, los siguientes argumentos: El petitum está circunscrito a la revocación de los artículos 2, 3 y 4 de la parte resolutiva del acto en cuestión, como quiera que el valor del contrato es indeterminado pero determinable, por lo que se colige que el mismo admite variaciones de acuerdo al desarrollo contractual y por ende puede repercutir en

resolutiva del acto en cuestión, como quiera que el valor del contrato es indeterminado pero determinable, por lo que se colige que el mismo admite variaciones de acuerdo al desarrollo contractual y por ende puede repercutir en la cantidad de hectáreas reforestadas. Respecto de la indivisibilidad se observa que si bien la reforestación es indivisible según su naturaleza e imperativo normativo, el número de hectáreas, objeto del contrato, sí podría variar y sólo en la liquidación del contrato sería posible determinar las realmente ejecutadas. Así mismo, es objeto de reproche que en la verificación de la ejecución del contrato No. 20120146, a cargo del Ministerio, hubo ausencia de visitas al proyecto, situación que pudo ser tenida en cuenta al momento de aceptar y/o rechazar las 21 hectáreas ejecutadas. En virtud del principio Nom Bis In Idem, contemplado en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, no e procedente la doble sanción impuesta al contratista, esto es la pérdida del derecho al incentivo y la condena al pago de la cláusula penal.RESOLUCIÓN NUMERO 0344 pe? 4 SEP 208 | Hoja No. 2

Continuación de la Resolución: "Por fa cual se decide recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 000240 de 2015” - Por lo expuesto, solicita reconocer los dineros correspondientes al 72% del proyecto ejecutado, y de esta manera aplicar proporcionalmente la cláusula penal, en virtud de los principios de “razonabilidad y proporcionalidad que imperan en la función administrativa. - En soporte de lo esbozado se aportan copias de 2 sentencias del Consejo de

penal, en virtud de los principios de “razonabilidad y proporcionalidad que imperan en la función administrativa. - En soporte de lo esbozado se aportan copias de 2 sentencias del Consejo de Estado, correspondientes a Nos. de radicado 680001 -23-15-000-2004-00654-01 y 50001-23-31-000-2003-00085-02, del 17 de junio de 2010 y 15 de agosto de 2013, respectivamente. - Finalmente, se advierte que en el acto administrativo recurrido no se delimitó la responsabilidad de la compañía de seguros en cuanto al valor asegurado del amparo de cumplimiento, por lo que se solicita, de manera subsidiaria, precisar el monto de responsabilidad en tal sentido. ll. EVALUACIONES Y CONCLUSIONES Que para resolver el recurso de reposición presentado se considera: 2.1 La Ley 1474 de 2011 rige a partir de su promulgación, conforme a su artículo 135, por lo cual, en virtud del principio de legalidad y conforme al artículo 38 de la Ley 153 de 1887, rige para los contratos celebrados a partir de su vigencia. Ahora bien, el contrato objeto de la presente actuación se celebró el 30 de noviembre de 2012. Por consiguiente, para el asunto en análisis aplica lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el cual establece: “ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones

DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: ()2 En consecuencia, el régimen jurídico habilitó a las entidades estatales para declarar el incumplimiento contractual con el propósito de no sólo hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, sino de cualquier cláusula sancionatoria incluida en el contrato, con los efectos consecuenciales correspondientes, lo cual deviene aplicable al contrato en análisis. 2.2. Disponen los artículos 1 y 5 de la Ley 139 de 1994: “Artículo 1. Creación. En cumplimiento de los deberes asignados al Estado por los artículos 79” y 80° de la Constitución Política, créase el Certificado de 1 Ha señalado el Consejo de Estado: "En definitiva, la regla general es que a los contratos en lo relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos (derechos y obligaciones), se les aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o celebración, lo cual implica que, en principio, la ley nueva no puede entrar a suprimirios o modificarlos, so pena de unailegitima retroactividad", Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, providencia de 11 de febrero

de 2009, Radicación número: 25000-23-31-000-2000-13018-01 (16653).RESOLUCIÓN NÚMEDO 0344 De 2015 A EPA 3

Continuación de la Resolución: “Por la cual se decide recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 000240 de 2015” Incentivo Forestal, CIF, como un reconocimiento del Estado a las externalidades positivas de la reforestación en tanto los beneficios ambientales y sociales generados son apropiables por el conjunto de la población. Su fin es el de promover la realización de inversiones directas en nuevas plantaciones forestales de carácter protector-productor en terrenos de aptitud forestal. Podrán acceder a éste las personas naturales o jurídicas de carácter privado, entidades descentralizadas municipales o distritales cuyo objeto sea la prestación de servicios públicos de acueducto y alcantarillado y entidades territoriales, que mediante contrato celebrado para el efecto con las entidades competentes para la administración y manejo de los recursos naturales y renovables y del ambiente, se comprometan a cumplir un Plan de Establecimiento y Manejo Forestal, en los términos y condiciones señalados en la presente ley” (negrillas nuestras) “Artículo 5%. Condiciones para el otorgamiento. Son condiciones para el otorgamiento de certificados de incentivo forestal, las siguientes: “6. Celebración de un contrato entre el beneficiario del Certificado de Incentivo Forestal y la entidad competente para la administración y manejo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, en el cual, además de las obligaciones de cumplimiento del Plan de Establecimiento y Manejo Forestal, se pactarán las multas y otras sanciones pecuniarias que se podrán imponer al beneficiario en caso

manejo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, en el cual, además de las obligaciones de cumplimiento del Plan de Establecimiento y Manejo Forestal, se pactarán las multas y otras sanciones pecuniarias que se podrán imponer al beneficiario en caso de incumplimiento parcial o total de sus obligaciones contractuales y las garantías que se consideren indispensables, sin perjuicio de las demás cláusulas obligatorias o facultativas previstas en el Decreto 222 de 1983 o en las disposiciones legales que los sustituyan, modifiquen o reformen. Se pactará en el contrato que, como consecuencia del incumplimiento del mismo declarada por la entidad respectiva, se podrá exigir el reembolso total o parcial, según sea el caso, de las sumas recibidas con fundamento en el certificado otorgado” (negrillas nuestras) Ahora bien, los artículos 20, 22, 23 y 31 del Decreto 1824 de 19942, vigentes a la fecha de celebración del contrato (incorporados en el Decreto 1071 de 2015), establecen: “Artículo 20. Contenido de los Planes de Establecimiento y Manejo Forestal. El Plan de Establecimiento y Manejo Forestal contendrá, como mínimo, la siguiente información: () e) Caracteristicas del proyecto, detallando el programa de cultivo y desarrollo de la plantación, especies forestales a utilizar, forma y condiciones de laboreo, sistemas de mantenimiento, protección y recuperación de la plantación. También deberá establecerse el : Se hace referencia al Decreto 1824 de 1994, por cuanto el Decreto 1071 ee 2015, Decreto Reglamentario

condiciones de laboreo, sistemas de mantenimiento, protección y recuperación de la plantación. También deberá establecerse el : Se hace referencia al Decreto 1824 de 1994, por cuanto el Decreto 1071 ee 2015, Decreto Reglamentario Único del Sector Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural, que lo incorpora y deroga, se expidió con posterioridad a tos hechosRESOLUCIÓN NÚMEQO 034 ¢ pe & SE aL Hoja No. 4

Continuación de la Resolución: "Por la cual se decide recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 000240 de 2015” programa de aprovechamiento del bosque, plan de cosecha y de reposición del recurso. f) Cronograma de actividades de siembra, mantenimiento y aprovechamiento del bosque y fechas previstas para el reconocimiento de los valores del CIF; (...) “Artículo 22. El contrato de ejecución del proyecto de reforestación.

Los beneficiarios del incentivo forestal celebrarán un contrato con la entidad encargada del manejo y administración de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, por el cual se obliguen a adelantar el proyecto de reforestación con estricta sujeción al PEMF. Las obligaciones emanadas del contrato son indivisibles, en los términos del Título X del Libro 4” del Código Civil” (negrillas nuestras) Artículo 23. Contenido del contrato. El contrato contendrá, además de las estipulaciones generales de los contratos administrativos, las siguientes: () 2° El compromiso de adelantar el proyecto de reforestación en los términos y condiciones aprobados en el PEMF y la indivisibilidad de las obligaciones. 3° La estipulación expresa de perder el derecho al incentivo

siguientes: () 2° El compromiso de adelantar el proyecto de reforestación en los términos y condiciones aprobados en el PEMF y la indivisibilidad de las obligaciones. 3° La estipulación expresa de perder el derecho al incentivo forestal en caso del incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones contractuales fijando los plazos de devolución de los valores recibidos, corregidos en su poder adquisitivo según el índice de aumento de precios al consumidor y con el reconocimiento del interés mensual equivalente al que reconocen las entidades financieras por los depósitos a términoDTFmás cinco puntos. 4”. El monto de las multas y de la cláusula penal pecuniaria por el incumplimiento y la forma de hacer efectivos los recaudos de las sumas adeudadas a la entidad” (negrillas y subrayados nuestros) Artículo 31. Destino de los recursos producto de multas, cláusulas penales e indemnizaciones relacionadas con el incumplimiento del contrato. Todas las sumas que recaude la entidad encargada del manejo y administración de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, por concepto de sanciones e indemnizaciones causadas por el incumplimiento del contrato de ejecución del proyecto de reforestación, deberán ser depositadas dentro de los diez días calendario siguientes a su recibo, en el Fondo del Incentivo Forestal.2% SEP 205 RESOLUCIÓN NÚMERO 03 44 pe 2015 Hoja No. 5

Continuación de la Resolución: “Por la cual se decide recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 000240 de 2015” El incumplimiento de esta obligación dará lugar al reconocimiento de

Continuación de la Resolución: “Por la cual se decide recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 000240 de 2015” El incumplimiento de esta obligación dará lugar al reconocimiento de intereses moratorios mensuales a la tasa que reconocen las entidades financieras por los depósitos a término -DTFmás cinco (5) puntos”

(negrillas nuestras) De las anteriores normas se desprende: a) El certificado de incentivo forestal y el contrato que se celebraba al efecto? están regulados por una normatividad especial, contenida:en la Ley 139 de 1994 y el Decreto 1824 de 1994 (derogado e incorporado por el Decreto 1071 de 2015), régimen adicional al general del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. b) El certificado de incentivo forestal es un reconocimiento del Estado a las externalidades positivas de la reforestación, en tanto los beneficios ambientales y sociales generados son apropiables por el conjunto de la población. En ese sentido, la relación contractual tiene también un propósito colectivo, que justifica la inversión estatal, Al efecto, a pesar de que se identifican etapas (establecimiento y cuatro mantenimientos), básicamente para el control de las asignaciones de recursos (cada etapa supone una visita de verificación del cumplimiento del PEMF, como requisito previo para autorizar el pago correspondiente), el proyecto es uno solo, en su conjunto, con el fin de cumplir el objetivo del incentivo, esto es, que se materialicen las externalidades positivas de la reforestación en tanto los beneficios ambientales y sociales generados puedan ser apropiados por el conjunto de la población. Por lo tanto los contratistas se comprometen a cumplir un Plan de Establecimiento

materialicen las externalidades positivas de la reforestación en tanto los beneficios ambientales y sociales generados puedan ser apropiados por el conjunto de la población. Por lo tanto los contratistas se comprometen a cumplir un Plan de Establecimiento y Manejo Forestal en los términos y condiciones señalados en la normatividad que lo regula, lo que incluye, después de establecer la totalidad de las hectáreas de la plantación, efectuar las actividades de mantenimiento correspondientes, pues sólo con estas será posible que el proyecto llegue al fin previsto y, en tal caso, que la inversión de los recursos cumpla su objetivo. Para tal cumplimiento del fin de poco sirve que el contratista cumpla adecuadamente con tan sólo una parte de las obligaciones pactadas, ya que si no se da plena satisfacción a lo estipulado en el PEMF y en el contrato durante el término de vigencia de este último, será poco probable contar con una plantación acorde a las proyecciones y expectativas del contratante. Salvo situaciones de caso fortuito o fuerza mayor. Cc) Así mismo, además de las obligaciones de cumplimiento del Plan de Establecimiento y Manejo Forestal, la ley prevé el pacto de las multas y otras sanciones pecuniarias que se pueden imponer al beneficiario en caso de incumplimiento parcial o total de sus obligaciones contractuales y las garantías que se consideren indispensables. Tales multas, sanciones y garantías están pactadas de manera independiente en las cláusulas Sexta, Décima Primera y Décima Segunda del contrato en análisis. La Ley 1731 de 2014, artículo 19, medificé el régimen de otorgamiento del incentivo forestal.Hoja No. 6 co RESOLUCIÓN NUMERD 034 4 per 08

Segunda del contrato en análisis. La Ley 1731 de 2014, artículo 19, medificé el régimen de otorgamiento del incentivo forestal.Hoja No. 6 co RESOLUCIÓN NUMERD 034 4 per 08

Continuación de la Resolución: “Por la cual se decide recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 000240 de 2015” Además, en concordancia con la consideración 72 y la cláusula Décima Séptima del contrato, la norma contempló como consecuencia adicional para el incumplimiento grave o reiterado. de las obligaciones a cargo del contratista, conforme al numeral 3 del artículo 23 del Decreto 1824 de 1994, arriba citado, la pérdida del Incentivo Forestal y la devolución de los dineros otorgados en razón del mismo. 2.3. En ese contexto normativo y contractual, con respecto a lo planteado por el recurrente se tiene lo siguiente: 2.31. En lo relacionado con el argumento de que por ser el valor del contrato indeterminado pero determinable se admitiría una variación a la cantidad de hectáreas a reforestar, consagradas en el PEMF y pactadas en el contrato, y que por consiguiente seria viable la divisibilidad de las obligaciones del iter contractual, se observa, conforme a la normatividad antes señalada, que el fundamento y propósito del carácter indeterminado pero determinable de la cuantía se circunscribe a circunstancias diferentes a las planteadas por el recurrente.

Lo relacionado con la cuantía se restringe a la aplicación, si es del caso, de lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 139 de 1994, esto es, el ajuste al valor que pueda corresponder por aplicación de lo allí contemplado, sin que en

previsto en el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 139 de 1994, esto es, el ajuste al valor que pueda corresponder por aplicación de lo allí contemplado, sin que en modo alguno pueda inferirse que se permitan modificaciones en el objeto y las obligaciones del contrato, ni mucho menos que se pueda entender que las partes no estarían sujetas al cabal cumplimiento de sus obligaciones. Obsérvese que en el contrato No. 20120146 CIF 216-12 se estableció como una de las obligaciones del contratista la de reforestar 29.62 hectáreas de Teca, cuyo integral cumplimiento, como se explicó, nada tiene que ver con el eventual ajuste en la cuantía del contrato. En ese sentido, se reitera, como se expresó en la resolución recurrida, que no es viable para el Ministerio aceptar ejecuciones parciales a las pactadas, como quiera que las obligaciones derivadas del otorgamiento del incentivo forestal son legal y contractualmente indivisibles. Respecto de la indivisibilidad de las obligaciones emanadas del contrato antes mencionado, constituye un imperativo legal y contractual, establecido expresamente por el segundo inciso del artículo 22 del Decreto 1824 de 1994, antes transcrito, de manera general, y el parágrafo de la cláusula Segunda, por lo cual se reitera que el ajuste a la cuantía no puede implicar el desconocimiento de tal disposición legal. Por lo tanto, el contratante no puede aceptar sólo una parte de lo ejecutado por el contratista con relación a lo acordado en el acto jurídico. El objeto se debe cumplir de manera estricta, oportuna e integral, con las actividades que para el efecto se contemplaron. 2.3.2. En lo que se refiere al reproche sobre la supuesta ausencia de visitas a la

objeto se debe cumplir de manera estricta, oportuna e integral, con las actividades que para el efecto se contemplaron. 2.3.2. En lo que se refiere al reproche sobre la supuesta ausencia de visitas a la plantación por parte del MADR, situación que, según el recurrente, pudo haber sido favorable para el contratista al momento cle determinar el incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato en mención, cabe aclarar que, conforme a lo estipulado en el artículo 18 del Decreto 1824 de 1994, las visitas que se realizan al predio tienen como propósito verificar que las actividades de establecimiento (al comienzo) y mantenimiento (anuales) de la plantación se adelanten de acuerdo cong 9 OFDRESOLUCION NUME»&OOSQQDE""JI ser X Hoja No, 7

Continuación de la Resolución: “Por la cual se decide recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 000240 de 2015” lo señalado en el contrato y el PEMF, siendo requisito previo para efectuar el correspondiente pago.

En ese sentido, posterior a la firma del contrato en cuestión (30 de noviembre de 2012), el 29 de enero de 2013 se efectuó por parte. del MADR la visita de verificación del establecimiento, de cuyo informe se evidenció precisamente que el contratista había establecido una cantidad menor de hectáreas de Teca a las realmente pactadas en el contrato, y, según manifestaciones hechas al ingeniero que realizó la visita, el contratista no se allanó al cumplimiento sino que planteó no encontrase en condiciones económicas para cumplir con la obligación de reforestar la totalidad de las hectáreas. Esta circunstancia fue ratificada directamente por parte del contratista en varias

encontrase en condiciones económicas para cumplir con la obligación de reforestar la totalidad de las hectáreas. Esta circunstancia fue ratificada directamente por parte del contratista en varias comunicaciones recibidas por este Ministerio, en las que señaló, entre otras cosas, que no contaba con los recursos para cumplir con la integralidad de lo convenido. Asi las cosas, era inútil e innecesario realizar visitas adicionales, las cuales además serían a cargo del contratista (numeral 5 de la Cláusula Segunda del contrato), para obtener la misma información ya suministrada a este Ministerio. 2.3.3. En cuanto a la supuesta vulneración del principio Non Bis In Idem de que trata el inciso 29 del numeral 1% del artículo 3? de la Ley 1437 de 2011, considerando que se verifica la imposición de doble sanción al contratista con ocasión del incumplimiento del contrato, esto es, la condena al pago de la cláusula penal y la pérdida del derecho al incentivo, se trae a colación lo expresado sobre el particular por la Corte Constitucional en sentencia C-478 del 13 de junio de 2007: “A manera de conclusión, esta Corporación ha considerado que es posible juzgar y sancionar un mismo comportamiento en los siguientes casos: (i) cuando la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos; (ii) cuando las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) cuando los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; y (iv) cuando el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto y sujetos”. Bajo este entendido, tenemos que una de las consecuencias impuestas al

cuando los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; y (iv) cuando el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto y sujetos”. Bajo este entendido, tenemos que una de las consecuencias impuestas al contratista consiste en la condena al pago de la cláusula penal, la cual tiene su fuente y se encuentra definida por los artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio. La misma responde a un cálculo anticipado de los perjuicios ocasionados a la parte cumplida en el marco de una relación contractual, por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o retrasado de las obligaciones. Asi, la naturaleza resarcitoria de la cláusula penal proviene de expresa disposición legal, que habilita a las partes en un negocio jurídico a incluirla como regulación dentro del contrato. Situación que se materializa en virtud de la potestad de los contratantes, atendiendo al principio pacta sunt servanda. En cuanto a la pérdida del incentivo forestal, esta tiene su génesis en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 23 del Decreto 1824 de 19945, norma que estableció que en caso de incumplimiento grave o reiterado por parte del contratista este perdería el derecho al mencionado incentivo, circunstancia que opera como “MP. Redrigo Escobar Gil. Exp. D-6564.RESOLUCIÓN NÚMERZO 034 4 pe“ 4 SP 201 015, Hoja No. 8

Continuación de la Resolución: “Por la cual se decide recurso de reposición interpuesto encontra de la Resolución No. 000240 de 2015” consecuencia adicional del incumplimiento, con efecto a futuro, dado que las

Continuación de la Resolución: “Por la cual se decide recurso de reposición interpuesto encontra de la Resolución No. 000240 de 2015” consecuencia adicional del incumplimiento, con efecto a futuro, dado que las obligaciones son legal y contractualmente indivisibles, por 1o cual no es viable la aceptación y/o continuidad parcial del objeto contractual.

De acuerdo con lo señalado, la cláusula penal y la pérdida del derecho al incentivo, cuya aplicación se encuentra reconocida en el ordenamiento jurídico, sin que se prevea un carácter excluyente, concurren porque tienen orígenes e implicaciones distintas. Por un lado, la cláusula penal es una estipulación propia del régimen legal general, y tiene como fin prever en caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones el monto de los perjuicios que se pudieren causar producto de tal evento, obedeciendo a un carácter meramente indemnizatorio. Por otra, la pérdida del incentivo ante el incumplimiento grave o reiterado emana del régimen legal especial del mismo, entre cuyos fundamentos está la indivisibilidad de las obligaciones para asegurar el cumplimiento de las finalidades del incentivo, independientemente de los perjuicios que se hayan causado. Como se observa, las dos consecuencias tienen diferente fuente normativa y buscan finalidades distintas, presupuestos contemplados por la Corte Constitucional como una de las excepciones en las que no se está frente a un desconocimiento del principio non bis in ídem. 2.34. En cuanto a lo planteado sobre la falta de proporcionalidad en la sanción impuesta con cargo al amparo de cumplimiento, proceden los siguientes comentarios: El artículo 1592 del Código Civil establece:

2.34. En cuanto a lo planteado sobre la falta de proporcionalidad en la sanción impuesta con cargo al amparo de cumplimiento, proceden los siguientes comentarios: El artículo 1592 del Código Civil establece: “DEFINICION DE CLAUSULA PENAL. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” De la misma manera el Código de Comercio en su artículo 867 regula la cláusula penal en los siguientes términos: “CLÁUSULA PENAL. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.”¿SEP RESOLUCIÓN NÚMERLO 03 4 4 pe 2015” Hoja No. 9

Continuación de la Resolución: “Por la cual se decide recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 000240 de 2015” En la Cláusula Décima Segunda del contrato No. 20120146 - CIF No. 216/12 se acordó la referida prestación de la siguiente manera: “CLÁUSULA PENAL PECUNARIA: En caso de incumplimiento de las obligaciones

En la Cláusula Décima Segunda del contrato No. 20120146 - CIF No. 216/12 se acordó la referida prestación de la siguiente manera: “CLÁUSULA PENAL PECUNARIA: En caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Contrato por parte del CONTRATISTA -BENEFICIARIO, EL MINISTERIO hará efectiva una suma equivalente al (20%) del valor total del mismo, a título de cláusula pehal pecuniaria, que se considera como pago parcial pero no definitivo de los perjuicios que se le causen, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007” Evidenciado el incumplimiento contractual, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural debe hacer efectiva la cláusula penal acorde con lo pactado en el contrato, teniendo en cuenta su fuerza vinculante. Ahora, el planteamiento de falta de proporcionalidad y solicitud de rebaja de la pena en el presente caso no es de recibo, pues el Ministerio no se excedió ni desbordó el ámbito legal ni contractual, ya que tanto el ordenamiento jurídico como el propio contrato establecen que las obligaciones del contrato de incentivo forestal son indivisibles, y la jurisprudencia ha indicado que la proporcionalidad no opera en contratos con tal tipo de obligaciones. En ese sentido, se reitera que el Consejo de Estado en providencia del 13 de noviembre de 2008 señaló de manera específica sobre el particular: “Finalmente, cabe agregar que si el objeto del contrato es indivisible, de modo que sólo sirve al contratante su ejecución completa, el valor de la cláusula penal se debe pagar Íntegramente; salvo que la administración acepte del contratista la parte ejecutada. ()

modo que sólo sirve al contratante su ejecución completa, el valor de la cláusula penal se debe pagar Íntegramente; salvo que la administración acepte del contratista la parte ejecutada. () Partiendo de lo anterior, es necesario que el juez, además de estos aspectos, analice lo concerniente al cumplimiento del contrato a partir del porcentaje de obra ejecutado, y recibido por esta. No obstante, tratándose de obligaciones indivisibles, según se acaba de indicar, es ¡lógico que el contratista solicite la disminución de la cláusula pena! impuesta, pues la naturaleza misma de las obligaciones lo impide, salvo aceptación de la entidad estatal de la parte ejecutada” (negrillas y subrayados nuestros) 2.3.5. En cuanto a las providencias del Consejo de Estado aportadas con el recurso de reposición y la mención al artículo 1081 del Código de Comercio, si bien no se plantea de manera clara un cargo especifico, examinadas las mismas se encuentra que en todo caso no modifican la decisión tomada, por cuanto la póliza de garantía constituida para ampara