MINCIENCIAS - Concepto 20151100075881

TODOS POR UN

UEVO PAIS

Paz EQUIDAD EDUCACIÓN

LU (9 Es IEA 20151100075881 8G Bogota, 19-06-2015 : MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICOAl contestar cite este No.: 1-2015-049347Fecha radicación: 23/06/2015 15:04Folios: 4 Anexos: 0DoctorFRANCISCO MORALES FALLAJefe Oficina Asesora JuridicaMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICOCarrera 8 No. 6C-38Bogotá, 9.C.

Asunto: Comentarios af Proyecto de Ley No. 215 de 2015 Cámara "Porla cua!se dictannormas de fomento a la ciencia, tecnología e innovación mediante la creaciónde empresas de base tecnológica (spin-off's) y se dictan otras disposiciones”.

Reciba un cordial y respetuoso saludo doctor Morales, Acuso recibo de su comunicación electronica de fecha 12 de junio de 2015, a través de la cuatsolicitó de este departamento administrativo la emisión de un concepto juridico en el que seindique la posición oficial de ta entidad frente a los mandatos normativos contenidos en el

proyecto de ley de la referencia. Pues bien, analizado el texto de la propuesta normativa, encontramos lo siguiente: a) Desde el punto de vista de la posible afectación de las competencias del DepartamentoAdministrativo de Ciencia, Tecnologia e Innovación - COLCIENCIAS, consideramos que elproyecto de ley en nada interfiere el marco funcional asignado a la entidad tanto en la Ley 1286de 2009, como en el Decreto 1804 de 2009, pues no se está creando una nueva institucionalidadni se está desplazando nuestro rol camo ente rector del sector y de! Sistema Nacional deCiencia, Tecnologia e Innovación, hoy integrado al Sistema de Compelitividad, Ciencia,Tecnología e Innavación en los términos de! artículo 186 de la Ley 1753 de 2015, asi comotampoco se están incorporando nueves deberes legales o funcionales imposibles de atender con su infraestructura actual y su talento humano, b) Desde el punto de vista del contenido material de tas disposiciones sometidas a examen, enprimer lugar, debemos ratificar nuestro compromisa como entidad en el diseño ce mecanismosy herramientas que permitan superar las barreras normativas y las brechas actuales existentes Carrera 7 8 bis N° 3132-28 1} 625 84801) 625 1788lombia

0Y.cowww.coleien, TODOS PORUNNUEVO PAÍSwe PAZ FOUIDAD EDUCACION en materia de CTel y que permitan potencializar aún más la puesta en práctica de tos mandatosconstitucionales relativos al fomento de este tipo de actividades. De hecho, en el Informe de Ponencia para Primer Debate suscrito porel Representante Ponente(Dr. VAN DARÍO AGUDELO ZAPATA), en el acápite de antecedentes, y sin perjuicio de que lainiciativa legistativa no haya tenido un origen directe en una proposición de esta entidad, se dejaclaramente consignada cuál ha sido la posición histórica y tradicional del departamentoadministrativo en relación con el tema de las spin off (empresas de base tecnológica), ademásde las coincidencias que se presentan en ta posición de los diferentes actores del SistemaNacional de Ciencia, Tecnologia e Innovación - SNCTel — (Estado, Universidad, Empresa)sobre lo que se ha logrado identificar como un factor (uno de tanto otros) regresivo en elsurgimiento de este tipo de emprendimientos, esto es, el carácter absoluto o relativo de laprohibición constitucional prevista en los artículos 127 y 128 Superiores cuando se trata deinvestigadores que además se desempeñen como docentes (funcionarios públicos) en lainstitución de educación superior de carácter público a partir de la cual surgiria el emprendimiento de base tecnológica.

Por ello, consideramos que los cuatro articutos que incluye la propuesta, en términos generales,corresponden ciertamente a una necesidad identificada en el sector, además de que encuentranrespaldo constitucional en los siguientes mandatos de la Carta Politica, a la vez que los desarrollan: - El artículo 25, que estableció el derecho constitucional fundamental al trabajo, anunciando(aunque sin ocuparse expresamente de ellos, pues lo hace de manera posterior en el articulo53) los elementos minimos que debe contener una relación laboral, bajo la premisa funda-mental de que es deber del Estado garantizar que fas relaciones laborales sean dignas yjustas, condicienes ausentes en una relación de trabajo en la que no se le permita a la per-sona obtener remuneración por el servicio lícita que presta en condiciones normales u ordi-narias (principio de “a trabajo igual salario igual”), sólo por el hecho de considerarse funcio-nario público con remuneración única y exclusiva proveniente del tesoro nacional. - Los articulos 26 y 38, que establecieron, en su orden, el derecho constitucional fundamenta!de libertad en la escogencia de profesión u oficia y el derecho constitucional fundamentaldelibertad de asociación, los cuales podrían verse reforzados con una medida legislativa comola que se propone, pues propende par otorgar las condiciones y garantias necesarias paraque los docentes públicos (funcionarios del Estado) que necesariamente se dedican a inves-tigación, puedan derivar también rendimiento económico producto de una actividad lícita yagruparse en esquemas empresariales completamente autónomos respecto de la institucióneducativa de la que derivan su origen y que, además de representar un beneficio directopara la institución de educación superior pública a la que pertenece, está orientada a darletransferencia en el sector productivo a resultados de investigación que se consideran exito-sos y posiblemente rentables, lo que igualmente redundará en beneficio de las necesidades

del país, Carrera 7 B bis N° 132-28Teléfono: ($7-1) 623 8480

Fax: (57-1) 625 1788

Bagetá 1.C. - Colombia www. coleiencias gov.coTODOS PORUN NUEVO PAÍS Paz EQUIDAD EDULACION El articulo 53 anunciado explícitamente al tratar él derecho constitucional fundamental altrabajo, que se ocupa de señalar los elementos minimos que debe contener el estatuto deltrabajador, dentro de los que destacan el mencionado principio del derecho laboral (a trabajoigual, salario igual), el principio constitucional de la remuneración minima, vital y móvil y elprincipio constitucional de favorabilidad hacia la situación del trabajador, en la interpretaciónde las fuentes formales del derecho laboral (con independencia de ta naturaleza jurídica delcargo o empleo), lo cue a juicio de este departamento administrativo sólo es posible conse-guir eliminando de manera progresiva las barreras que dificultan a la persona dedicarse pro-fesionalmente a varias actividades, con derecho a recibir la remuneración que sea propor-cional a su dedicación y esfuerzo y, tratando de armonizar en lo posible todo el conjunto degarantias definidas para la defensa del patrimonio público y el legitimo interés individual delas personas que asumen esa doble condición de docentes de institución de educación su-perior pública (funcionario público) y de investigador vinculado al emprendimiento de basetecnológica denominado Spin Off.

Los artículos 57 y 58, que establecieron, en su orden, le figura de la cogestión de las empre-sas por parte de los trabajadores, como un mecanismo para lograr la democratización de lapropiedad sobre determinados medios de producción y que abandona el viejo esquema delempleado como simple mecanismo de generación de utilidades al empleadcr; y, la abliga-ción para el Estado colombiano de proteger y promover las formas asociativas y solidariasde propiedad, lo que ciertamente involucra el propósito constitucional que persigue la inicia-tiva legislativa que actualmente cursa en la H. Cámara de Representantes El articulo 61, que asignó al Estado la obligación de proteger la propiedad intelectual por eltiempo y mediante las formas que establezca la ley, en lo que resulta pertinente señalar queincorporar las excepciones legales a la prohibición constitucionat de la doble asignación -artículos 127 y 128 Superiores -, tal y como se dejaron consignadas en e! texto del proyectode ley, lo que hace precisamente es introducir nuevas herramientas en el ordenamiento ju-ridico que redundan en provecho de ese plus de protección que debe otorgarel Estado, pueslo que busca es completar el ciclo de transferencia tecnológica y de resultados en ciencia,tecnologia e investigación materializados en las Spin Off, más allá de las prerrogativas pro-pias del derecho moral de autor, esto es, que quien crea, pueda legítimamente lucrarse de su desarrollo, El articulo 69, especialmente en sus incisos segundo y tercero, que reconocen la importanciay la necesidad de un régimen legal especial para las universidades del Estado (como mediopara fortalecer la autonomía universitaria) y, en esa misma dirección, abogan por el fortale-cimiento de la investigación cientifica en las universidades oficiales y privadas, ofreciendolas condiciones especiales para su desarrollo, una de las cuales sería justamente la elimiCarrera 713 bis N° 132-28Teléfono: (37-1) 625 8480Fax: (59-1) 625 1788 Bogotá D.C. - Colombiarw colciencías gov.có iey TODOSPORUNNUEVO PAÍSZz EQUIBAL [EDUCACIÓN nación de las barreras normativas existentes en materia de doble asignación para los fun-cionarios del Estado que asumen la doble condición de docentes publicos, o mejor, de do-centes de instituciones de educación superior de carácter pública u oficial (funcionarios delEstado) y, de miembros activos y participantes de los emprendimientos en ciencia, tecnolo-gía e innovación con origen en las referidas instituciones educativas. - Los artículos 70 y 71, que desarrollan el mandato constitucional de fomento a la ciencia, latecnología y la innovación y que, en esa dirección, establecieron para el Estado las obliga-ciones de (i) promover la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valoresculturales de la nación; (fi) propender por la igualdad de oportunidades en la promoción yfomento del acceso a la cultura (una de cuyas manifestaciones, al decir del texto constitu-cional, es la ciencia) y, (li) crear incentivos [en condiciones de igualdad) para personas einstituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestacio-nes culturales y ofrecer estimulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estasactividades, que es lo pretendido expresamente en el proyecto de ley sometido a estudio,

• Y, finalmente, los articulos 333 y 334 que, al ocuparse de regular los esquemas de interven-ción del Estada en la economia, reconocieron a la empresa como base del desarrollo y, enese sentida, le asignaron fas obligaciones de: (i) fortalecer a las organizaciones solidarias yestimular el desarrollo empresarial; (ii) dar pleno empleo a los recursos humanos; y, (il) pro-mover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de fas regiones.

Lo mencionado, sin perder de vista que el texto normativo propuesto también apunta (así seade manera indirecta) al desarrollo de una norma de reciente expedición incorporada al PianNacional de Desarrollo 2014 - 2018, "Todos por un Nuevo País: Paz, Equidad, Educación” (Ley1753 de 2015), especificamente el artículo 10, que a la letra reza lo siguiente: “Derechos de propiedad intelectual de proyectos de investigación y desarrollo financiadas conrecursos públicos. En los casos de proyectos de investigación y desarrollo de ciencia, tecnologia €innovación y de tecnologias de la información y las comunicaciones, adelantados con recursos públicos, elEstado podrá ceder a fitulo gratuito, salvo por motivos de seguridad y defensa nacional, los derechas depropiedad intelectual que le correspondan, y autorizará su transferencia, comercialización y explotación a quien adelante y ejecute el proyecto, sin que ello constituya daño patrimenial al Estado. Las condicionesde esta cesión serán fijadas en el respectivo contrato y en todo caso. el Estado se reserva el derecho deobtener una licencia no exclusiva y gratuita de estos derechos de propiedad intelectual por motives de

interés nacional, Parágrafo. El Gobiemo Nacional reglamentará esta materia en un plazo no superiesa un (1) año, contadoa partir de la vigencia de Ja presente lay”. (Subrayes no originales) De manera pues que, antes que alterar de manera sustancial el ordenamiento jurídico aplicableal tema de las Spin Off (casi todas normas de derecho privado) en Colombia, lo que hace elproyecto de ley que se plantea es desarrollar legislativamente lo que ya se venía anunciando Carrera 7 1 bis N° 132-28 Bogotá D.www colciencías.gov.coMETEO TODOS PORUNNUEVO PAÍS

Paz EGUIDAD LOUTACIÓN

Carrera 7 1 bis N° 132-28 Bogotá D.www colciencías.gov.coMETEO TODOS PORUNNUEVO PAÍS Paz EGUIDAD LOUTACIÓN desde la Constitución de 1991 sobre el alcance de las actividades e instrumentos de fomento ala ciencia, ta tecnología y la innovación en el país; si se quiere, se está intentando cubrir undéficit regulatorio que impedía la generación de instrumentos de fomento y de financiacióncuando se estaba al frente de actores del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e InnovaciónSNCTel — que tuvieran fa condición de funcionarios al servicio del Estado, especificamentede docentes públicos, apelando a la posibilidad de excepción legal autorizada y anunciada enlos articulos 127 y 128 de la Constitución Política de Colombia y permitiéndoles a dichosactores, por esa vía, la celebración de contratos - con independencia de su naturaleza juridica,que es un asunto que lamentablemente nc cubre el proyecto de ley — para la vinculación direciaa emprendimientos de base tecnológica de origen universitario y la derivación legítima de lucropor el ejercicio de una actividad licita en ciencia, tecnología e innovación, con independenciade la fuente de la que provengan los recursos o emolumentos y de la naluraleza juridica de lainstitución educativa; ello, claro está, bajo el entendido de que las Spint Off que tendrán mayorimpacto en caso de que el proyecto se convierta formalmente en una ley de la república, serán,en esencia, las generadas en la iniciativa de las instituciones de educación superior de carácterpúblico u oficial y que se alimentan con recursos del Tesoro Nacional.

©) Y, finalmente, desde el punto de vista de! impacto fiscal del proyecto de ley, lamentablementedebemos recordarles que no contamos ni con la competencia ~ Ley 1286 de 2009 y Decreto1904 de 2009 - ni con la experticia necesarias para avanzar en análisis técnicos profundos yconclusiones (no hemos sido facultados por la ley para establecer el marco fiscal de medianoplazo), sin perjuicio de lo cual lo que observamos sobre el particular es que: (i) para el caso delas Spin Off con origen en instituciones de educación superior de carácter público y de laparticipación en éstas de los docentes que tengan la condición de funcionarios públicos (que esel escenario que nos parece representaría un verdadero impacto sobre las finanzas públicas),el inciso final del artículo 3° del proyecto de ley tiene alcance para cubrir ese riesgo que segeneraria sobre la sostenibilidad fiscal de las finanzas públicas cuando expresamente mencionaque: ...los beneficios económicos derivados de las empresas de base tecnológica provend:án exclusivamentede la actividad de éste...; ello, se reitera, sin perder de vista que la cesión de derechos de autor yde propiedad intelectual que estén radicados a nombre de instituciones de educación superiorde carácter púíblico, hacia las Spin Off ya no constituyen, prima facie, detrimento patrimonialalguno; y, (ii) que la disciplina [o regla) fiscal - Acto Legistativo No. 03 de 2011 y Ley 1473 de2011 -, tal y como fue interpretada por fa Corte Constituciona! en la Sentencia No. C-288 de2012, más aún cuando está relacionada con el reconocimiento y realización de derechosconstitucionales

fundamentales {come se vio ocurre en el asunto que se estudia), essimplemente un criterio orientador de la acción de las autoridades y órganos del Estado, encualquiera de las tres ramas de! poder público, por lo que no se puede acudir a ella so pretextode hacer nugatorio un derecho de la citada naturaleza.

Asi quedó expresamente consignado en varios apartados de la norma constitucional modificadacon el acto legislativo — el articulo 334 de la C.P. -, al preceptuar entre otras cosas, que: Carrera 7 B his N° 132-28Teléfono: (57-1) 625 84809625 1788Rogatá D.C. - Colombia soww.colciencias.gov.cooF [TODOS PORUNso NUEVO PAISprez EQUIDAD EDULACION ”...Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos de! Estado Social de Derecho. (.)La sostenibilidad fisca! debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica. Parágrefo. At interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturalezaadministrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechosfundameniales. restringir su alcance o negar su protección efectiva...”. (Subrayas no originales) Con todo lo cual se quiere significar que, en últimas, el escenario natural para debatir el impactodel proyecto de ley sobre las finanzas públicas, será el correspondiente al debate democráticoque debe darse a instancias del Congreso de la República, si se quiere, con la activaintervención de los Ministerios con competencia en materias económicas y de emprendimiento.

d) Observaciones adicionales:Ahora bien, al margen de las consideraciones en función de los cuales este departamentoadministrativo considera pertinente y ajustado a la realidad del sector administrativo de laciencia, la tecnologia y la innovación, la promulgación de una ley con el alcance del proyectoanalizado, estimamos que la iniciativa no se ocupa de otros temas que podrian estarinvolucrados en el texto a discutiry que es necesario considerar en su integridad, como porejemplo: (a manera enunciativa) (i) La naturaleza jurídica de las Spin Off que logren concretar iniciativas de emprendimiento yde transferencia tecnológica, ta participación que el Estado, a través de las universidadespúblicas, padria tener en este tipo de emprendimientos, (ii) La necesidad de ajustar los objetos sociales de tales instituciones educativas para que sepermita un fin lucrativo (el que persigue la spin off surgida de la universidad) asociado al procesoeducativo o de formación de educandos, pues no puede dejar de considerarse que cuando setrata del ejercicio de competencias por parte de entidades de derecho público, el principio delegalidad exige una lectura negativa o inversa, esto es, que ni tales entidades (que son publicas)ni ninguno de sus funcionarios (que también lo son) pueden ejecutar acción o tarea concretaque no les haya side expresamente habilitada por la Constitución, la Ley y el reglamento. (ij) El régimen de inhabitidades e incompatibilidades especiales que aplicaria para el caso delos funcionarios públicos (docentes de IES públicas), a efectos de evitar la configuración deconflictos de intereses entre las responsabilidades que involucra el ejercicio de la labor deformación a cargo del Estado y el lucro que legítimamente pueden derivar del desarrolloproductivo de los resultados de sus investigaciones, los investigadores que tengan ese

condición. (iv) La posibilidad de establecer un régimen de beneficios tributarios para incentivar la creaciónde este tipo cualificado de empresa; y, Carrera7 A his N° 132-38Teléfono: (57-1) 625 8480Pax: (57-11 628 1788 Bogotá D.C. - Colombia www,coleiencias.gov.co0 COLCIENCIAS E TODOS PORUNAA NUEVO PAISmi 742 EQUIDAD RUULACION (v) El régimen salarial y preslacional de Jos funcionarios públicos (docentes de instituciones deeducación superior de carácter público) que se vinculen a dichos emprendimientos, el régimende jomada laboral para las personas que asuman esa doble condición de ser docentes públicosy a la vez actores identificados de las spin off que llegaren a surgir. Es por ello que, sir. bien compartimos y estamos de acuerdo con los contenidos incorporadosal proyecto de ley surgido de (a iniciativa parlamentariz y que fue motivado en las necesidadesconcretas de la academia (representada en algunas universidades públicas). tambiénconsideramos que éste debe ser mucho más comprensivo y no limitarse exclusivamente aldesarrollo legislativo de los mandatos de los artículos 127 y 128 de la Constitución queclaramente prevén la posibilidad de excepciones a la regla general que prohibe la dobleasignación por parte del Tesoro Nacional, con destino a funcionarios públicos; asi pues, elescenario ideal deberia permitir una interacción más dinámica con el Ponente del Proyecto deLey y explorar de manera conjunta la posibilidad de ampliar tos alcances de los cuatro articulosincorporados en el Proyecto de Ley 215 de 2015 Cámara “Por la cual se dictan normas defomento a la ciencia, tecnología e innovación mediante la creación de empresas de basetecnológica (spin-off's) y se dictan otras disposiciones”.

Sin otro particular, Cordialmente ial A MARÍA ZAPATA BUSTAMANTESecreteria General Elatow SMEDDiel Sin anexos. Carrera 7 13 his N” 132.28Teléfono: (57-1)625 8480

Fax: (57-1) 623 1788 ou