MINCIENCIAS - Concepto 20151100150671

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Bogota, 29-10-2015 SENADO DELAREPUBLGR)

: apisión de Bienes y Servicios $Doctor { Recepción de Corresponden |EDINSON DELGADO RUIZ iSenador de ta Republica 30 OCT 2015Comisión Primera ConstitucionalSENADO DE LA REPÚBLICA Radleedono_3Q 639-~- ~Carrera 7 No. 8-68 tan UD DQedinson.delgado.ruiz@senado.gov.co aoeBogota, D.C.

Asunto: Comentarios oficiales de COLCIENCIAS al proyecto de ley No. 014de 2015 / Senado “Por ef cual se reconoce ef derecho fundamentala la identidad étnica de fas comunidades negras o poblaciónafrocolombiana, se adoptan políticas para la equidad e inclusiónsocial de este grupo étnico, la igualdad de oportunidades y se dictanotras disposiciones”.

Reciba un cordial y respetuoso saludo Honorable Senador, Por medio de la presente, respetuosamente le estamos remitiendo eldocumento contentivo de la posición oficial asumida por el DepartamentoAdministrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación - COLCIENCIAS, frente alproyecto de ley No. 014 de 2015 / Senado, “Por el cual se reconoce el derechofundamental a la identidad étnica de las comunidades negras o poblaciónafrocolombiana, se adoptan políticas para la equidad e inclusión social de estegrupo étnico, la igualdad de oportunidades y se dictan otras disposiciones”.

YANETH GIHA TOVAR "—Difectora General Anexo el documento anunciado en un total de veíntidós (22) folios útiles._¿Elaborado por: SMEJIA Carrera 7 B bis N° 132-28Teléfono: (57-1) 623 8480Fax: (57-1) 625 1788Bogotá D.C. - Colombiawww.colciencias.gov.co“ager TODOS PORUNA "Gee NUEVO PAIS

Paz EQUIDAD EDUCACIÓN COMENTARIOS DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CIENCIA,TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN - COLCIENCIAS, AL PROYECTO DE LEYNo. 014 DE 2015. SENADO DE LA REPUBLICA. Revisado en su integridad el texto del proyecto de ley y su exposición demotivos, en lo que corresponde estrictamente a los asuntos de la órbita delDepartamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación -COLCIENCIAS, se plantean unas cuantas observaciones respecto de (i) lainexistencia de la partida presupuesta! que en el proyecto de ley se identificacomo “rubro. general que maneja el Gobierno Nacional a través deColciencias”; (ii) la eventual inconstitucionalidad de la medida legislativa, engeneral, en tanto que no se observa en su trámite el agotamiento de la consultaprevia exigida por el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, por lasleyes 70 de 1993 y 649 de 2001 y, por los decretos 2374 de 1993, 1320 de1998 y 2613 de 2013; (iii) la también eventual inconstitucionalidad derivada delas previsiones contenidas en el artículo 12, que es el que involucradirectamente a este departamento administrativo, sobre todo por la presenciade una posible vulneración del Principio Constitucional de la Legalidad delGasto Público y de la Regla de la Disciplina Fiscal; y, (iv) otra serie de aspectostécnicos, jurídicos y presupuestales, que nos llevan a solicitar una discusiónmucho más amplia de la iniciativa, so pena de verse comprometida sujuridicidad constitucional, sin perjuicio, claro de está, de compartir plenamentela justificación que la sustenta y la mayoría de los preceptos que en ella se incorporaron.

incorporaron. Antes que nada, debemos manifestar que para el Departamento Administrativode Ciencia, Tecnología e Innovación — COLCIENCIAS, es muy grato reconoceren el Congreso de la República, el interés por reducir brechas en materia deigualdad para una población que directa o indirectamente ha sido objeto dediscriminación a lo largo de nuestra historia, pues ello logra concretar variosde los propósitos del artículo 13 de la Constitución Política y un mandatoimperativo para todas las ramas del poder público en Colombia, en los siguientes términos: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección ytrato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades,sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptarámedidas en favor de grupos discriminados o marginados. El estado protegerá especialmente a aquéllas personas que por su condicióneconómica, física O mental, se encuentren en circunstancias de debilidadmanifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellos se cometan.” Carrera 7 B bis N° 132-28Teléfono: (57-1) 625 8480Fax: (57-1) 625 1788Bogotá D.C. - Colombiawww.colciencias.gov.cog TODOSPORUNNUEVO PAIS

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(Subrayas y negrillas no originales)

Norma que tiene un claro sustrato en lo señalado con absoluta claridad en losartículos 1° y 2° de la Constitución Política, que señalaron la forma del EstadoColombiano y los fines a los que naturalmente debe tender este tipo deorganización politica’, y que a la letra rezan: “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria,descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,articipativa y pluralista, fundada en el respeto de fa dignidad humana, en el trabajola solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”(Subrayas no originales) “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidadgeneral y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagradosen la Constitución; facilitarla participación de todos en las decisiones que los afectan yen la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender laindependencia nacional, mantener la integridad territarial y asegurar la convivenciapacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República está instituidas para proteger a todas las personasresidentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos ylibertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de! Estado y de losparticulares. (Subrayas no originales)

Medidas legislativas como la que se somete a debate democrático en lapresente oportunidad, lograrían en principio insertarse en lo que la doctrinaconstitucional ha denominado “tas acciones afirmativas” y “las medidas dediscriminación positiva” sobre lo que ya existe una decantada jurisprudenciaconstitucional (sobre el derecho a la igualdad que tal vez sea, junto con elderecho constitucional fundamental al debido proceso, uno de los másestudiados en la jurisprudencia de la Corte) que aborda la justificación del tratofavorable y diferente respecto del peso total de la población y de los fines quese buscan con este tipo de iniciativas. Para el caso, y sólo con el propósito de ambientar la discusión, se trae a

' Asi lo señaló la Corte Constitucional, de manera casi gráfica, en la Sentencia No. C-359 de 2013, en la que conponencia del H. Magistrado Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en términos puntuales se decantó el siguienteprincipio ...Este Tribunal ha Señalado que ef Estado social de derecho hace relación a la forma de organizaciónpolitica acogída por el Constituyente de 1991, que tiene dentro de sus objetivos combatir tas penurias económicas 0sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas para brindarles asistencia y protección. Exigeesforzarse en la construcción de las condiciones indispensable a esegurer e to: tos habitantes el bienestareneral y el mejoremiento de la cali fe vida. Er las manifestaciones concretas se encuentran los mandatosirigidos a prom iguaidad real y efectiva mediantela prohibición de discriminación, la adopción de medifavor de grupos marginados o discriminados, ta protección especialmente e tas personas que por su condiciónonémica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manífie: el dar, lo empieo y asegurarDm siva queli nas, en particular las de menoras ingresos, tengan. efectivo al conjuntolos bienes y servicios básicos. La concepción de igualdad material que inspira e! Estado social de derecho quia lastareas para corregir las desigual xisten! mover ja inclusión y la participación, vantizer a y; sanasO grupos en situación de segregación el goce efectivo de sus derechos fundamentales...". (Subrayas no originales)° Carrera 7 B bis N° 132-28Teléfono: (57-1) 625 8480Fax: (57-1) 625 1788Bogota D.C. - Colombiawww.colciencias.gov.co8) COLCIENCIAS agg TODOS PORUNNUEVO PAÍS

PAZ EQUIDAD EDUCACION colación el precedente decantado en las Sentencias No. C-371 de 2000, MP.Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ (recogido en años posteriores en las SentenciasNo. C-964 de 2003, MP. Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS y, C-293 de 2010, MP.Dr. NILSON PINILLA PINILLA), en la que de manera reiterada y enfática seconsideró lo siguiente: (ratio decidendi) ...Las acciones afirmativas y el trato especial con fundamento en el género. ¿Esviolatorio del artículo 13 de la Constitución? 14.- Como bien lo señalan algunos de los intervinientes, los mecanismos que contemplala ley estatutaria que se estudia son, en términos generales, acciones afirmativas. Conesta expresión se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadaspersonas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tiposocial, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de ungrupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan unamayor representación.

De acuerdo con esta definición, los subsidios en los servicios públicos, las becas yayudas financieras para estudiantes con recursos escasos o el apoyo económico apequeños productores, son acciones afirmativas. Pero también lo son, aquéllasmedidas que ordinariamente se denominan de discriminación inversa o positiva, y quese diferencias de las otras citadas por dos razones: 1) porque tomas en consideraciónaspectos como el sexo o la raza, que son considerados como criterios sospechosos opotencialmente prohibidos, tal y como se explicará más adelante, y 2) porque ladiscriminación inversa se produce en una situación de especial escasez de bienesdeseados, como suele ocurrir en puestos de trabajo o cupos universitarios, lo que llevaa concluir que el beneficio que se concede a ciertas personas, tiene como forzosacontrapartida un perjuicio para otras. (..)16. Ahora bien: al margen de lo que ha sucedido en otros países, la pregunta quelógicamente surge es si a la luz de nuestro ordenamiento constitucional es posibleadoptar medidas de discriminación inversa. O mejor, para centrar la pregunta en elasunto que estudia la Corte, si el legislador puede otorgar un tratamiento preferencialen la distribución de bienes, derechos o cargas, tomando como criterio para ello lapertenencia a un determinado sexo. Tal respuesta, indudablemente, debe darse a la luzdel artículo 13 de la Constitución. 155)Si bien la igualdad formal no es reacia a que se establezcan diferencias en el trato, puesella debe ser interpretada conforme a la conocida regla de justicia según la cual hay quetratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, sí supone que todos los individuos, comosujetos de derechos, deben ser tratados con la misma consideración y reconocimiento,y que, ante todo, un tratamiento distinto, debe justificarse con argumentos de

razonabilidad y proporcionalidad. El principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de laigualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguirsituaciones para otorgar tratamientos distintos. Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en formataxativa, aluden a aquéllas categorías que se consideran sospechosas, pues su uso haestado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar enCarrera 7 B bis N° 132-28Teléfono: (57-1) 625 8480Fax: (57-1) 625 1788Bogota D.C. - Colombiawww.colciencias.gov.cogp conciencias e TODOSPORUNa NUEVO PAIS Paz EQUIDAD EDUCACION situaciones de desventaja a ciertas personas O grupos, vrg. Mujeres, negros,homosexuales, indígenas, entre otros. Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que “(i) se fundan en rasgospermanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntadpropia a riesgo de perder su identidad; (ij) han estado sometidas, históricamente, apatrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen,per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o repartoracional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales”.

18. No obstante, lo anterior no significa que para confirmarla existencia de un acto dediscriminación, baste el hecho de que se tengan en cuenta uno de esos criterios, puesel mismo artículo 13 superior, en el inciso 2, dispone que el "Estado promoverá lascondiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor degrupos discriminados y marginados.” ?

Este inciso, entonces, alude a la dimensión sustancial de la igualdad, “al compromisoestatal de remover los obstáculos que en el plano económico y social configuranefectivas desigualdades de hecho. La igualdad sustancial revela, entonces, un carácterremedial, compensador, emancipatorio, corrector y defensivo de personas y de gruposubicados en condiciones de inferioridad, mediante el impulso de acciones positivas delos poderes públicos”. Si bien pueden generar una desigualdad, lo hacen como mediopara consequir el fin de una sociedad menos inequitativa y más acorde con el propósitoconsignado en el artículo 2° de la Carta, de perseguir un orden justo. Las acciones afirmativas, incluyendo las de discriminación inversa, están, pues.expresamente autorizadas por la Constitución y, por ende, las autoridades puedenapelar a la raza, al sexo 0 a otra categoría sospechosa, no para marginar a ciertaspersonas o grupos ni para perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivode las prácticas sociales que han ubicado a esas mismas personas O grupos en posiciones desfavorables. L-)Pero en últimas, lo que sucede es que en la discriminación inversa no se está utilizandoel mismo criterio que sirve de base a la discriminación injusta. Para ilustrar estaafirmación con un ejemplo, mientras que en la discriminación que la Constituciónprohíbe, a X se le otorga un tratamiento distinto por el simple hecho de ser mujer o sernegro, en los casos de discriminación inversa un tratamiento preferencia! se otorgasobre la base de que X es una persona que ha sido discriminada (injustamente), por ser

mujer o por ser negro. (..)20. Ahora bien: aceptado que la Constitución autoriza las medidas de discriminacióninversa, se debe dejar claro que: 1) ‘la validez de estas medidas depende de la realoperancia de circunstancias discriminatorias, No basta, por ejemplo, la sola condiciónfemenina para predicar la constitucionalidad de supuestas medidas positivas en favorde las mujeres; además de ello, deben concurrir efectivas conductas o prácticasdiscriminatorias”, 2; 2) no toda medida de discriminación inversa es constitucional, comoparece sugerirlo una de los intervinientes, En cada caso habrá de analizarse si la 2 Que, hay que decirlo, no es el caso de los programas que se ofrecen para formación de alto nivel por parte deCOLCIENCIAS, pues las convecatorias que se abren con ese propósito, más allá de la raza, tienen en cuenta lasnecesidades de las regiones, pero dando cabida, en condiciones de igualdad real y efectiva, a todos aquéllos que,con independencia de su origen étnico (y de otras tantas circunstancias objetivas o subjetivas) se encuentren encondiciones de cumplir con fos requisitos técnicos exigidos por el departamento administrativo.Carrera 7 B bisN° 132-28Teléfono: (57-1) 625 8480Fax: (57-1) 625 1788Bogoté D.C. - Colombiawww.colciencias.gov.cogr TODOSPORUN1 NUEVO PAÍS

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(3) COLCIENCIAS

diferencia en el trato, que en virtud de ella se establece, es razonable y proporcionada.3) Las acciones afirmativas deben ser temporafes, pues una vez alcanzada la "igualdadreal y efectiva”, pierden su razón de ser...”. (Subrayas no originales) Así las cosas, es claro que es un deber del Estado, no sólo abstenerse deltrato discriminatorio, sino también propiciar las condiciones materiales paraque esa igualdad llegue de manera progresiva a mayores sectores de lapoblación y sobre todo a quienes por determinadas circunstancias han estadotradicionalmente inmersos en un déficit de protección especial por parte delaparato estatal y en ello coincidimos plenamente con varias de lasconsideraciones esbozadas en la exposición de motivos del proyecto de leyque se revisa. Sin embargo, que compartamos la inspiración constitucional de la medidalegislativa, no significa en absoluto que nos estemos pronunciando en pro desu constitucionalidad pues, como bien se señala en el referente jurisprudencialparcialmente transcrito, las medidas de discriminación positiva y las medidasafirmativas deben, en todo caso, adoptarse en el marco de lo que laConstitución Política autoriza y sin que ello implique un desmedro para eseotro sector de la población que no resulta ser beneficiario de las mismas y esaquí donde planteamos varias censuras desde el punto de vista constitucionalen relación con el proyecto, o mejor, con tres (3) de sus artículos que son losque podrían representar una incidencia real sobre la institucionalidad delDepartamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación —COLCIENCIAS, o la del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología eInnovación?, y sobre su marco presupuestal y de competencias, tal y comopasa a explicarse en los siguientes párrafos.

Respecto del proyecto en general, consideramos que Ja norma, fal y como seviene surtiendo su trámite y en función de la evidencia documental conocidapor este departamento administrativo, podría devenir inconstitucional, porcuanto que no se observa el necesario agotamiento de la consulta previa(derecho constitucional fundamental así reconocido) exigida por el artículo55 transitorio de la Constitución Política, por las leyes 70 de 1993 y 649de 2001 y, por los decretos 2374 de 1993, 1320 de 1998 y 2613 de 2013,sobre lo cual bien vale la pena traer a colación y citar in extenso el precedenteconstitucional contenido en la Sentencia No. C-175 de 2009 (que precisamentedeclaró la inexequibilidad, por falta de consulta previa, de la Ley 1152 de2007), en la que con ponencia del H. Magistrado Dr. LUIS ERNESTO VARGASSILVA expresamente se consideró (ratio decidendi): 3 Hoy integrado en el Sistema de Competitividad, Ciencia. Tecnología e Innovación por virtud de lo señalado en elartículo 186 de la Ley 1753 de 2015 “Por Ja cual se expide el Plan Naciona! de Desarollo 2014-2018. “Todos por un Nuevo Pais” Carrera 7 B bis N° 132-28Teléfono: (57-1) 625 8480Fax: (57-1) 625 1788Bogotá D.C. - Colombiawww.colciencias.gov.co© COLCIENCIAS TODOS POR UN

NUEVO PAÍS PAZ EQUIDAD EDUCACIÓN “...El contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa a lascomunidades indigenas y afrodescendientes.

6. El Estado constitucional adoptado por la Carta Política de 1991 responde a un grupode características definitorias, que hacen parten del contenido dogmático de laConstitución, las cuales cumplen un doble propósito. De un lado, permiten diferenciarlode otras modalidades de organización política y, de otro, conforman parámetros para ladefinición de la compatibilidad entre las distintas normas que integran el ordenamientojurídico y los postulados del Estatuto Superior.

La participación democrática, la aceptación del pluralismo y el reconocimientojón de la diversidad étnica y cultural son las características definitorias que semuestran relevantes para el presente análisis de constitucionalidad. En cuanto a loprimero, la Constitución parte de adscribir el poder soberano al Pueblo (Art. 4° C.P.}, locual implica que la legitimidad de la actuación estatal debe estar mediada por laconcurrencia efectiva de los ciudadanos en las decisiones que los afectan. La CartaPolítica, en contraste con el ordenamiento constitucional precedente, amplía losmecanismos de participación ciudadana, los cuales no solo se circunscriben al ejerciciodel sufragio, sino que son complementados con otros procedimientos, como la iniciativapopular legislativa y normativa, el referendo, ta consulta popular, la revocatoria delmandato, el plebiscito y el cabildo abierto, mecanismos establecidos en el artículo 103Superior. A su vez, existe un deber estatal definido, previsto en la norma constitucionalcitada, consistente en contribuir a la organización, promoción y capacitación de lasasociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o deutilidad común no gubernamentales, para que sin detrimento de su autonomía,constituyan instancias de participación, concertación, control y vigilancia de fa gestiónpública que establezcan.

La intención que anime a los mecanismos de participación democrática es elaseguramiento de una interacción efectiva y constante entre los ciudadanos y laactividad del Estado. En este sentido, se parte de la base que el reconocimiento delprincipio de soberanía popular implica que las decisiones que adoptan las diferentesinstituciones públicas, solo es leqitima cuando ha estado precedida de un procesodeliberativo, en que los interesados en las medidas correspondientes logran espaciosconcretos y efectivos de participación. Conforme a esta perspectiva el artículo 40Superior reconoce el derecho fundamental a todo ciudadano de participar en laconformación y ejercicio del poder politico, derecho que se efectiviza a través demúltiples instrumentos, entre ellos la posibilidad de tomar parte en los mecanismos departicipación democrática antes señalados.

7. El carácter participativo del modelo democrático de ejercicio del poder político,encuentra un ámbito de protección reforzada para el caso particular de lasdecisiones estatales que inciden en fos intereses de las comunidades indígenasy afrodescendientes. Como se anotó, el Estado constitucional tiene entre suspropósitos la preservación de su carácter multiétnico y pluricultural. En ese sentido, laCarta Política reconoce que la Nación colombiana es una entidad compleja, conformadapor comunidades diferenciadas, con concepciones disímiles de la vida social ypolítica. A su vez, acepta que cada una de esas comprensiones es intrínsecamentevaliosa, pues concurre activamente en la construcción de dicha nacionalidad; por la tanto, deben ser protegidas.

Para el caso particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes, existen Carrera 7 B bis N° 132-28Teléfono: (57-1) 625 8480Fax: (57-1) 625 1788Bogota D.C. - Colombiawww, colciencias.gov.coTODOS POR UN

NUEVO PAÍS PAZ EOWIDAD EDUCACIÓN revisiones constitucionales expresas. que imponen deberes particulares a cargo delEstado, dirigidos a la preservación de jas mismas y la garantía de espacios suficientesadecuados de participación en fas decisiones que las afectan. Así, el artículo 72 C.P.incorpora dentro de los principios fundamentales de la Constitución, el reconocimientorotección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, De igual modo.el articulo 330 C.P. dispone que de conformidad con la Constitución y las leyes, losterritorios indigenas estarán gobemados - por sus autoridades tradicionales,conformadas lamentadas según sus usos y costumbres, En sume, la Carta Políticaropugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneoe, por ende, está interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas,a través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidadcomo minoría étnica y cultural, organizadas y requiadas mediante sus prácticastradicionales.

8. El reconocimiento simultáneo de la participación democrática como base del Estadoconstitucional y la necesidad de preservación de la identidad de las comunidadestradicionales contrae deberes concretos para el Estado. En efecto, la concurrencia deambas obligaciones implica que las comunidades indígenas y afrodescendientesdeben contar con los espacios suficientes y adecuados de participación en fasdecisiones que incidan en sus intereses. Ello con el fin de evitar que, a través delejercicio del poder politico de que son titulares los Órganos representativos, seanimplementadas políticas públicas que terminen con erosionar su identidad comogrupo diferenciado. A partir de esta consideración, la Carta consagra diversosinstrumentos, como (í) la necesidad de que la conformación de las entidades territorialesse lleve a cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas,previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial (Art. 329 C.P.); (ii) el caráctercolectivo y no enajenable de la propiedad de los resguardos (ejusdem); y (ili) el deberconsistente en que la explotación de los recursos naturales en los territorios indigenasse lleve a cabo sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de lascomunidades. Para ello, el Gobierno deberá propiciar la participación de losrepresentantes de las respectivas comunidades (Art. 330, parágrafo C.P.).

Esta comprobación, sumada al contenido y alcance de normas de derecho internacionalque hacen parte del bloque de constitucionalidad, ha permitido que la jurisprudencia deesta Corporación haya identificado un derecho fundamental de las comunidadesindígenas y afrodescendientes a la consulta previa de las decisiones legislativasy administrativas susceptibles de afectarles directamente. Asi, fa Corte haconsolidado un precedente sobre los requisitos de aplicación y protección, contenido,alcance y consecuencias jurídicas del derecho a la consulta doctrina que ha sidosistematizada recientemente por este Tribunal en las sentencias C-030/08 y C-461/08.Teniendo en cuenta que estas sentencias recopilan las reglas sobre el contenido yalcance del derecho fundamental a la consulta previa, servirán de referencia para la presente decisión. Justificación constitucional del derecho fundamental a la consulta previa

9. La determinación de un marco jurídico del derecho a la consulta previa se obtiene apartir de las normas legales anotadas, las cuales son reforzadas por la regulaciónderivada de! derecho internacional de los derechos humanos, en especial lo previstopor el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo “sobre pueblosindigenas y tribales en países independientes” aprobado par la Ley 21 de 1991, normaque en decisiones reiteradas de este Tribunal ha sido declarada parte integrante del

Carrera 7 B bisN° 132-28Teléfono: (57-1) 625 8480Fax: (57-1) 625 1788Bogotá D.C. - Colombiawww,colciencias.g0v.cO0 COLCIENCIAS gy TODOS PORUNAAAO NUEVO PAIS

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bloque de constitucionalidad. El Convenio, como lo ha resaltado la Corte, es uninstrumento que concurre en la salvaguarda de la identidad de fas comunidadesindigenas y tribales, la protección de su territorío y, de manera general, su subsistenciacomo grupo diferenciado. De este modo, se ha indicado que “ei Convenio 169 de laOIT fue adoptado con base en una nueva aproximación a la situación de los pueblosindígenas y tribales en todas las regiones del mundo, conforme a la cual era precisoeliminar la orientación hacia la asimilación que se había venido manejando, para, en sulugar, asentar el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida de lospueblos indigenas y tribales son permanentes y perdurables, y la comunidadinternacional tiene interés en que el valor intrínseco de sus culturas seasalvaguardado.” De este modo, la Corte advierte que las finalidades de! Convenio 169de la OIT son concurrentes con la obligación constitucional, antes analizada, degarantizar la identidad de las comunidades diferenciadas, a partir del reconocimiento ysalvaguarda de la integridad de las prácticas, usos y costumbres que la conforman. Asi.en términos del Preámbulo del Convenio, la normativa tiene como propósito faconsecución de herramientas que permitan (i) lograr las aspiraciones de los pueblosindígenas y tribales a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida yde su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas yreligiones, dentro del marco de los Estados en que viven; y (li) superar

esquemaspredominantes en muchas partes del mundo, en que dichos pueblos no pueden gozarde los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la poblaciónde los Estados en que viven y que Sus leyes, valores, costumbres y perspectivas hansufrido a menudo una erosión.(.)10. A partir de las disposiciones constitucionales que regulan la participación de lascomunidades indígenas y afrodescendientes, junto con el análisis de las disposicionesque ofrece el Convenio 169 de la OIT, la jurisprudencia ha sistematizado las reglassobre el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta prevía. Para ello,ha establecido dos niveles de análisis, que conforman el precedente aplicable. Elprimero, relacionado con la diferenciación entre los niveles general y particular delderechoa la participación de los pueblos indígenas y tribales. El segundo, relativo a lascondiciones y requisitos de procedimiento que deben cumplirse para que la consultaprevia sea un mecanismo adecuado y efectivo para la protección de los derechosconstitucionales de las comunidades indígenas y afrodescendientes, al igual que lasconsecuencias que acarrea el incumplimiento, por parte del Gobierno, del deber deconsulta previa.

La identificación del derecho fundamental a la consulta previa en el ordenamientoconstitucional colombiano ha sido suficientemente definida por la jurisprudenciaconstitucional. Así por ejemplo, en la sentencia C-030/08, se llevó a cabo una exposicióncomprehensiva del contenido y alcance del deber de consulta previa, el cual resultapertinente reiterar en esta decisión: “En relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectardirectamente a Jos pueblos indigenas y tribales, la