MINCIENCIAS - Concepto 20151100151551

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A O 20151100151551 SG Bogota, 30-10-2015 Señor . " GABRIEL POLO GARCIADepartamento Administrativo de PlaneaciónGOBERNACIÓN DEL GUAVIARECarrera 24 No. 7-81ingabrielpolo@yahoo.esSan José Del Guaviare

Asunto: Respuesta a solicitud de concepto técnico/juridico (calificación CTelde actividades y proyectos) / Correo electrónico de fecha 25 de septiembre de 2015.

Cordial saludo señor POLO GARGÍA, Acuso recibo de su comunicación electrónica de la referencia, a través de lacual solicitó la emisión de un concepto técnico / juridico, en el que se aclarasesi las actividades involucradas en el proyecto denominado “ELABORAR ELESTUDIO DE AL MENOS 800.000 HECTÁREAS DE LA ZONA DE RESERVAFORESTAL DE LA AMAZONIA, DECLARADA POR LA LEY 2° DE 1959, QUESUSTENTE LA SOLICITUD DE SUSTRACCIÓN DE LAS ÁREAS QUECUMPLAN CON LOS REQUISITOS DE LEY, ANTE EL MINISTERIO DEAMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, CON EL FIN DE ESTABLECEREN EL DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE Y CONFORME A LASPRIORIDADES DEL GOBIERNO NACIONAL, PROGRAMAS PARAMEJORAR, RECUPERAR Y FORTALECER LA ECONOMÍA CAMPESINA,FORMALIZAR LA PROPIEDAD DE LA TIERRA Y CONTRIBUIR ARECUPERAR O MANTENER LA FUNCIÓN PROTECTORA DE LA ZONA DERESERVA FORESTAL DE LOS MUNICIPIOS DE MIRAFLORES, ELRETORNO, CALAMAR Y SAN JOSE DEL GUAVIARE, DELDEPARTAMENTO DEL GUAVIARE”, podrían calificarse como de ciencia,tecnología e innovación. teniendo en cuenta para el análisis la información remitida por el solicitante Carrera 7 B bis NY 132-28Telefono: (57-1) 625 4480Fax: (57-1) 625 1788Bogors D.C. - Colombia

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Pat EQUIDAD EOULACION FUENTES FORMALES DEL CONCEPTO: + Decreto Ley 393 de 1991 "Por el cual se dictan normas sobre asociaciónpara actividades cientificas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías”: + Decreto Ley 591 de 1991 “Por el cual se regulan las modalidadesespecíficas de contratos de fomento de actividades científicas ytecnológicas”; « Ley 1286 de 2009 “Por la cual se modifica la Ley 29 de 1990, se transformaa Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el SistemaNacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en Colombia y se dictan otras disposiciones”; + Documento CONPES No. 3582 del 27 de abril de 2009: + Documento contentivo de la Estrategia Nacional de Apropiación Social deCT+!, del mes de septiembre de 2010; + Acuerdo No. 9 de 2006 “Por el cual se adoptan definiciones, criterios yprocedimientos para la calificación de proyectos como de carácter científico,tecnológico o de innovación, para los efectos previstos en el artículo 158-1del Estatuto Tributario”, adoptado por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología; y, + Documento denominado “Tipología de proyectos calificados como decarácter científico, tecnológico y de innovación”, el cual fue adoptado enconsonancia con lo señalado en el Manual Frascati Versión 2012 y en elManual de Oslo OECD. Versión 2005.

CONCEPTO TÉCNICO:

CONCEPTO TÉCNICO: Una vez en conocimiento de la solicitud, se requirió a la Dirección de Fomentoa la Investigación para que a través del Programa Nacional de Ciencia,Tecnología e Innovación en Ambiente, Biodiversidad y Hábitat, procediera a larespectiva calificación desde el punto de vista técnico, solicitud que fueatendida a través del memorando interno No. 20153000133733 del 26 deoctubre de 2015, en el que expresamente se consignaron las siguientes conclusiones: ... Objetivo específico 1. Elaborar el estudio socioeconómico y ambiental del áreade estudio a la escala de trabajo apropiada y reglamentada por ta norma y las directrices

Carrera 7 B bis N° 132-28f 1) 625 8480 1) 623 1788 . = Colombia wwss.colciencias.gov.co(8) COLCIENCIAS ay TODOS POR UNNUEVO PAÍS paz IGUIDSD EDULACION definidas por la institucionalidad. Dado que no es claro, metodológicamente, cómo se va a realizar el trabajo y es clavepara poder llegar a concepluar si corresponde 0 no 2 actividades de ciencia ytecnología, no se puede concepiuar sin este componente. Las informaciones obtenidasde fuentes primarias o secundarias y organizadas de alguna manera, por sí solas noson actividades de ciencia y tecnología. Objetivo especifico 2. Elaborar el plan de manejo ambiental del área a sustraer —PMAS. (Con anexos fotográficos, bases de datos generadas, cartografía y datos de

socialización y consulta). En Plan de Manejo por si mismo no corresponde a actividades de ciencia y tecnología,pues este es un proceso posterior, una vez se cuente con toda la información, que bienpuedeproceder de investigaciones, que no necesariamente se hayan realizado dentro del desarrollo de un proyecto. Objetivo específica 3. Elaborar una propuesta de formalización de la propiedad De igual manera que con ef Plan de Manejo, la efaboracién de una propuesta, es unatarea fase que no corresponde a actividades de ciencía y tecnología, pues es unprocedimiento administrativo propia de las entidades encargadas del tema. En conclusión, tal como está el documento, no se puede conceptuar que (sic)sobre todo el primer objetivo corresponda o no a actividades de ciencia ytecnología, por lo cual se requiere que se presente la metodología de trabajo deesta primera parte para tener argumentos más sólidos para definir si son o noactividades de ciencia y tecnología. Con respecto a los objetivos 2 y 3, es claroque no corresponden a actividades de ciencia y tecnología...” (Subrayas y negrillas no originales) CONCLUSIÓN: Conforme con lo señalado en precedencia y, por la manera como fuepresentado el proyecto a consideración de este departamento administrativo, lamentamos indicarle que: 1.- No es posible proceder a la calificación como de ciencia, tecnología einnovación, respecto del primero de los objetivos señalados y las actividades que le dan desarrollo; y, 2.- En lo que corresponde a los objetivos segundo y tercero, y sus respectivasactividades, se imparte calificación en sentido negativo, esto es, que tal y comofueron presentados, NO corresponden a actividades de ciencia, tecnología e

innovación. Sin perjuicio de lo anterior y, a efectos de brindarle mayores elementos dejuicio y análisis, nos permitimos efectuar las siguientes precisiones sobre la Carrera 7 B bis N° 132-28Velélono: (37-1) 625 8480ax: 37-19 623 1788 atombia neias.pow.coTODOS PORUN

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Paz EQUIDAD COUCACION ® COLCIENCIAS determinación de los contratos CTel susceptibles de ser celebradosdirectamente por las entidades estatales y el alcance de los mismos: 1.- Tipologías contractuales en ciencia, tecnologia e innovación susceptibles de contratación directa. De conformidad con el literal e) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150de 2007 “...Los contratos para el desarrolla de actividades científicas ytecnológicas...” se podrán celebrar en forma directa. Por su parte, el artículo 2.2.1.2.1.4.7.- del Decreto Reglamentario Único No.1082 de 2015 previó que: “...La contratación directa para el desarrollo deactividades cientificas y tecnológicas debe tener en cuenta la definicióncontenida en el Decreto-ley 591 de 1991 y las demás normas que lomodifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan...”

Pues bien, atendiendo a la variedad de actividades que el legislador hatipificado como actividades de ciencia, tecnología e innovación, pareceria queel desarrollo de las mismas podría lograrse a través de diversos tipos decontratos tales como los contratos de prestación de servicios a consultoría, eincluso a través de contratos innominados. Igualmente, los subcomponentesque incluye una actividad de ciencia y tecnología, a su vez podrían ejecutarse,según su naturaleza, mediante la celebración de multiplicidad de contratos, amanera de ejemplo, suministro, compraventa, arrendamiento, prestación deservicios, consultoría etc. En consecuencia es necesario dilucidar el siguiente problema juridico: ¿Pueden las entidades estatales celebrar en forma directa, contratos cuyoobjeto sea la dirección y ejecución de proyectos de ciencia y tecnología, asicomo los que buscan la adquisición de bienes y servicios vinculados aldesarrollo de actividades de ciencia y tecnología, independientemente de sunaturaleza y cuantía? O, por el contrario, ¿solo determinados tipos decontratos para el desarrollo de actividades de ciencia, tecnología e innovaciónson susceptibles de celebrarse en forma directa? Para esclarecer este interrogante, es necesario hacer varias precisiones, conforme pasa a verse: La interpretación y uso de las causales de contratación directa debe hacerseen forma restrictiva. Siendo claro que para el Estatuto de Contratación Estatalla regla general es la licitación publica, solo podrá acudirse a la contratación Carrera 7 B bis N° 132-28

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Bogotá D.C. - Colombiawww colciencias gov.coCamas & TODOS POR UNtt _ NUEVO PAÍS PAZ EQUIDAD EDUCACION directa en los eventos específicamente previstos en la norma exceptiva, y bajolas condiciones all! contempladas. Al efecto, el Decreto 2.2.1.2.1.4.7.- del Decreto Reglamentario Unico No. 1082de 2015, recuerda al intérprete que la aplicación de la causal de contratacióndirecta debe tener en cuenta la definición o descripción que de las actividadesde ciencia y tecnologia realiza "...ef Decreto-ley 591 de 1991 y las demásnormas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan...”. Por su parte, el misma Decreto — Ley 591 de 1991, además de contener en suartículo 2° la relación de actividades de ciencia y tecnología para los efectosdel propio decreto, regulaba las modalidades de contratos de fomento deactividades cientificas y tecnológicas, en los siguientes términos: “Articulo 7%- Las modalidades especificas de contratos de fomento de actividadescientificas y tecnológicas que se regulan en este Decreto son fas siguientes:

1. Financiamiento2. Administración de proyectos3. Fiducia4. Prestación de servicios científicos y tecnológicos5. Consultoría científica o tecnológica.6. Obra pública, consultoria e interventoría en obra pública.7. Arrendamiento, compraventa y permuta de bienes inmuebles.8. Arrendamiento. compraventa, permuta y suministro de bienes muebles:

9. Donación, y10. Convenios especiales de cooperación.” Este articulo fue derogado expresamente por el artículo 81 de la Ley 80 de1993 (Estatuto de Contratación Estatal), dejando vigentes del Decreto — Ley591 de 1991, además del artículo 2°, las siguientes disposiciones: artículo 8°(formas de los contratos de financiamiento). articulo 9° (contratos deadministración de proyectos) y el artículo 17 (convenios especiales de cooperación) Así, aplicando el principio de hermenéutica según el cual, las normas jurídicasdeben interpretarse en el sentido en el cua! produzcan algún efecto (principiosde efecto útil y de conservación del derecho), es dable concluir que cuando laLey 80 de 1993 decidió derogar en forma expresa en su artículo 81, et artículo7% del Decreto — Ley 591 de 1991. dejando sólo como contratos para e!fomento de actividades de ciencia y tecnología. los contratos definanciamiento, administración de proyectos y los convenios especiales decooperación, eliminó la posibilidad de celebrar directamente otros contratoscomo el de fiducia, el de consultoria, prestación de servicios, obras pública etc.argumentando que su finalidad es el desarrollo o fomento de actividades de

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www.calcicm e.TODOS PORUNNUEVO PAISy PAZ EQUIDAD EDUCACION

ciencia y tecnología En conclusión, sólo podrán celebrarse en forma directa los contratos definanciamiento, administración de proyectos y convenios especiales decooperación cuyo objeto sea el desarrollo de actividades de ciencia ytecnología tipificadas como tales por el legisiador. En el mismo orden de ideas, tampoco es viable sostener que contratos quepor su naturaleza o por su cuantía se deben someter a un determinado procesode selección, puedan celebrarse en forma directa, bajo el argumento que elbien o servicio contratado hace parte de una actividad de ciencia, tecnología o innovación. El principio enunciado mantiene el postulado de interpretación restrictiva delas causales exceptivas de contratación directa, evitando que las entidadesestatales bajo una interpretación subjetiva y amplia del concepto de ciencia ytecnología apliquen en forma indebida la mencionada causal, incurriendo en faltas disciplinarias e incluso penales, Respecto a! régimen juridico de dichos contratos sostuvo el órgano de cierrede la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que aquéllos que secelebren con el objeto de fomentar la ciencia y tecnología se encuentransujetos a la Ley 80 de 1993, en todo aquello que no esté expresamenteregulado en las normas especiales del Decreto Ley 591 de 1991 y del DecretoLey 393 de 1991, resaltando que el Estatuto General de Contratación de laAdministración Pública, desde su entrada en vigencia, es aplicable a loscontratos que la Nación y sus entidades descentralizadas celebren para eldesarrollo de las actividades de ciencia y tecnología con la salvedad ya enunciada.

enunciada. En relación con los convenios especiales de cooperación concluyó en lamisma sentencia que éstos se rigen por el derecho privado, salvo loexpresamente reguiado en la ley de contratación pública y en las normasespeciales en materia de ciencia y tecnología (Decretos — Ley 393 y 591 de 1991) 2.- Actividades que pueden ser objeto de los contratos para el fomento de laciencia tecnología e innovación que pueden celebrarse en forma directa. ' Consejo de Estado. Sala de lo Centenciose Administrative, Sección Tercera C.P. Ruth Stella Correa Palacio Bogotá,DC. 11 de febrera de 2009, Radicación: 26090-2331-000-2000-33018-01 (16653), y, Conseja de Estado, Sala delo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, C.P. Oiga Mélida Valle De la Hoz. Bogatá, D.C., 1° de junio de 2015,Racicación: 28000-23-26-000-2091-91009-01 (30589) era 7 (3 bis N° 132-28 11625 8480 1) 625 1788 www.colcier, TODOS POR UNNUEVO PAÍS Paz equine FOUCACIÓN Si solo es viable celebrar en forma directa los contratos para el fomento de laciencia y tecnología que la Ley 80 de 1993 dejó vigentes del DecretoLey 591de 1991, a saber: contratos de financiamiento, de administración de proyectosy convenios especiales de cooperación, es necesario precisar el alcance quepueden tener dichos contratos, es decir, si en virtud de los mismos lasentidades estatales pueden contratar con un mismo operador de ciencia ytecnología la realización de una actividad de ciencia, tecnologia e innovación,incluyendo todos sus componentes, y el suministro de todos los bienes yservicios que la actividad conlleva.

Para resolver este interrogante, en primera medida, es importante recordaruna de las disposiciones del Manual de Oslo, en virtud de la cual: ..La innovación implica inversión. La inversion en cuestión puede incluir adquisicionesde activos materiales e inmateriales así como de cualquier otro tipo (tales como salarioso la compra de equipos o de servicios) que podrán ser potencialmente rentables en el futuro..." Según este documento, es claro que, para efectos de desarrollar actividadesde ciencia y tecnologia, es necesario incurrir en ciertos gastos. que nonecesariamente implican el desarrollo directo de estas actividades pero quese tornan fundamentales para conseguir su fin. Esta circunstancia es relevanteen materia de contratación estatal, toda vez que, al menos en principio, noparecería lógico concluir que el desarrollo de la actividad de ciencia ytecnología pueda tramitarse a través del régimen especial dispuesto en la Ley29 de 1990, el Decreto ley 393 de 1991, el Decreto ley 591 de 1991 y el Decretoley 585 de 1991 pero los subcomponentes que la integran tales como laadquisición de bienes y servicios para la realización de la actividad debansujetarse a los procedimientos establecidos en la ley 80, pues se reduciría enforma significativa el concepto de “desarrollo de actividad de ciencia,tecnología e innovación”. Aceptar dos regímenes de contratación distintos de cara a un mismo proyectodesnaturalizaría las razones que llevaron al legislador a crear unprocedimiento más expedito respecto de las actividades de ciencia y tecnología Al respecto se considera que en la ejecución de las actividades de ciencia,tecnología e innovación, en virtud de los principios de eficacia, eficiencia yeconomia que se predican la función administrativa, se debe buscar que losoperadores de ciencia, tecnología e innovación, a fin de preservar laseconomías de escala, el logro de los objetivos del programa o proyecto, la

Carrera 7 B bis N°Telétono: (37-1) 6:Fax: (57-1) 6:Bogoá DC. wiew.colciencias.gov coTODOS PORUNNUEVO PAÍS Paz LOUIDAD EDUCACION (8) COLCIENCIAS ke coherencia entre su formulación y ejecución y evitar la disgregación odispersión de responsabilidades, ejecuten integralmente todas las actividadesde un proyecto, razón por la cual, dentro de fos contratos para el fomento deciencia, tecnología e innovación vigentes ya mencionados, se pueden incluirtodas las actividades necesarias e inherentes para su ejecución. Ahora bien, podrían identificarse las siguientes características para que undeterminado componente pueda ser considerado parte de una actividad deciencia y tecnología: + El componente debe encontrarse contemplado dentro de las actividades arealizar en ta formulación del proyecto. « El componente debe ser inherente a la actividad de ciencia. tecnologia e innovación, de tal manera que sin dicho componente, la actividad no podríarealizarse o alcanzar tos objetivos buscados.

« El componente debe ser de carácter transitorio, de tal manera que por sunaturaleza coincida con la duración de la actividad de ciencia y tecnologíay no constituya un gasto recurrente de carácter permanente. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, eventualidades como laadquisición de equipos y adecuación y modernización de infraestructura fisicay operativa, realización de seminarios de rendición de cuentas, preparación yentrega de material divulgatorio que no tenga la condición de serespecializado, sino simplemente informativo, entre otros, en el marco deejecución de todo un proyecto o de una actividad calificable como de ciencia,tecnología e innovación, serían susceptibles de ser considerados como partede la actividad o del proyecto, CTel de que se trate, siempre y cuandorespondan de manera concreta y directa (esto es, sin necesidad deelucubraciones profundas o calificadas) a uno cualquiera de los tres criteriosque se acaban de indicar. Por el contrario (esto es, cuando el análisis no deriveen la aplicación de ninguno de los tres parámetros o criterios de control),actividades como las descritas no podrian ser contratadas directamente por laentidad estatal argumentando que se trata de típicas actividades CTel, puesen dicho evento debe darse aplicación a las normas del Estatuto deContratación que regulan modalidades contractuales diferentes a la autorizadade manera expresa en el literal e) del numeral 4 de! articulo 2° de la Ley 1150de 2007, según el bien o servicio que requiera proveerse atendiendo a lasnecesidades de la administración. 3.- Sobre las actividades auxiliares o de apoyo. Carrera 7 B bis Nf 132-28Teléfono: (57-1) 625 8480Fa: 7-1) 625 1788Bogatá D.C. - Colombiawww.colciencias.gov.coTODOS POR UNNUEVO PAIS

Daz EQUIDAD EDULACION 165] COLCIENCIAS Calificación especial ameritan este tipo de actividades pues aunque enprincipio parecería evidente que, en razón a un criterio de eficiencia operativa,tanto las actividades de CTel pura, como aquéllas necesarias para surealización, deberían ser contratadas bajo el régimen especial, no puedeolvidarse la jurisprudencia que sobre la materia ha producido el Consejo deEstado (ya citada en otro apartado anterior), que es terminante y enfático al establecer que: "De acuerdo con fa norma transcrita, el régimen especial sólo se aplica cuando loscontratos enunciados tiene por objeto el desarrollo de cualquiera de las anterioresactividades. lo que, por consiguiente, excluye aquéllas que no encuadren en alguna deellas o le sean meramente de auxillo o apoyo...”. Es importante entonces encontrar un criterio que permita diferenciar aquellasactividades que hacen parte a su vez de las actividades de ciencia y tecnologíalegalmente catalogadas como tales y por tanto se tornan inherentes a lamisma, adoptando el concepto plasmado en el Manual de Oslo, de aquellasque tienen el carácter de mero auxilio o apoyo. En este sentido, solo tendrá el carácter de auxilio o apoyo aquélla subactividadque.no es inherente a la actividad de ciencia, tecnología o innovación, que nole pertenece esencialmente, de tal manera que de no realizarse, la actividad oel proyecto de ciencia y tecnologia se puede ejecutar. pero que se relacionacon ella pues puede permitir su control, seguimiento, contabilización oejecución de forma más rápida o eficiente

Bajo este entendido, por ejemplo, las actividades relacionadas con lasupervisión e interventoría a los proyectos de CTel, en opinión de esteDepartamento Administrativo, no serían en sí mismas actividades de ciencia,tecnología e innovación. pues no hacen parte esencial de éstas ni les sirvenfuncionalmente, por lo que las mismas deberán sujetarse al régimen decontratación de la entidad estatal de que se trate.

ALCANCE DEL CONCEPTO: El presente concepto se emite en ejercicio de las competencias asignadastanto al Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación —COLCIENCIAS, como a la Dirección de Fomento a la Investigación y a laSecretaria General, en los articulos 7° de la Ley 1286 de 2009: 2°, 10numerales 5° y 13 y, 14 numeral 3° del Decreto 1904 de 2009.

Lo anterior, ademas,.bajo el entendido del articulo 28 de la Ley 1437 de 2011, Carrera 7 B bis N° 132-28Tetélona: (57-1) 623 8480

Fax: (57-11625 1788

Bogot wwe colcienTODOS PORUNNUEVO PAIS PAZ EQUIDAD EDUCACION juego de la sustitución de su Titulo Il por virtud de lo dispuesto en el articulo1° de la Ley 1755 de 2015, de conformidad con el cual: "Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades comorespuestas a peticiones realizadas en ejercicio dei derecho a formular consultas noserán de obligatorio cumplimiento o ejecución...” Syf otro particular,

IANA MARIA ZAPATA BUSTAMANTESepretaria General Sin anexos Elaborado por SMEJIAÍinsumo: DFI (memorandh interno No. 20153000133733 del 26/10/2015) Carrera 7B bis N° 132-28

Teléfono: (57-13 625 RAROax: (37-1)625 1788

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