MINCIENCIAS - Concepto 20151100151981

TODOS POR UNNUEVO PAÍS

922 EQUIDAD EDUCACION

MAA2015110015198 ® COLCIENCIAS AOA i

8G Bogota, 30-10-2015 Doctora | ,MAGDA MARCELA FERNANDEZ PEREZJefe de Oficina Asesora JuridicaUNIVERSIDAD DEL CAUCACalle 5 No. 4-70juridica@unicauca.edu.coPopayan (Cauca) Asunto: Respuesta a radicado No. 20152430146312 del 07/10/2015 — Solicitud de concepto juridico. Cordial saludo doctora Fernández Pérez, Acuso recibo de su escrito de la referencia, a través del cual solicitó la emisiónde un concepto juridico con miras a esclarecer una posible situación deinhabilidad a incompatibilidad respecto de dos miembros de un grupo deinvestigación, avalado por una misma institución educativa (la Universidad delCauca), que comparten parentesco de consanguinidad en el primer grado¿madre e hija) y que “pretende presentar un proyecto de investigación anteColciencias” y, en consecuencia, procedo a pronunciarme con base en los siguientes: ANTECEDENTES: En la fecha citada en el párrafo anterior, se recibió en esta Secretaria Generalel radicado externo de la referencia, en el que de manera puntual se requirió lo siguiente: Por medio de la presente. comedidamente solicita un pronunciamiento relacionadocon la posible inconveniencia legal de la intervención dentro de un grupo deinvestigación, cuya directora y coinvestigadora son madre e hija, respectivamente,grupo que pretende presentar un proyecto de investigación ante Colciencias...”.

Carrera 7 13 bis N 132-28Teléfono; (57-1) 625Fax: (57-19 G25 1788 wo. colcienclas gov.co(E) COLCIENCIAS TODOS POR UN. NUEVO PAÍS . Paz EQUIDAD EUULACION Nada se indicó respecto del proceso de selección o convocatoria en la quedicho grupo, también sin identificar, pretende participación, asi como tampocose identificó una posible invitación directa que se le haya podido cursar algrupo de investigación para la ejecución de actividades de ciencia, tecnologíao de innovación de la mano con el departamento administrativo o con algunode los beneficiarios que se venga financiando en el marco de un proyecto deciencia, tecnología e innovación. Finalmente, tampoco se hicieron mayores claridades sobre el régimen jurídicoal amparo del cual debe efectuarse el análisis sobre la posible configuraciónde inhabilidades o incompatibilidades, es decir, que no se especificó sipretende clarificarse la situación a nivel interno de la institución educativa o si,como se infiere de la lectura de contexto de lo solicitado, se trata de unasituación que debe ventilarse desde la óptica de las relaciones jurídicas quepodrian establecerse entre el grupo de investigación y esta entidad de derecho

público. TESIS Y MARCO JURÍDICO APLICABLE: 1.- La competencia y demás cuestiones preliminares: De conformidad con lo previsto en los numerales 3°, 4°, 9° y 10 del artículo 14del Decreto 1904 de 2009 “Por medio del cual se modifica fa estructura delDepartamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovacion —Colciencias — y se dictan otras disposiciones”, en materia de conceptualizaciónjurídica, corresponde a esta secretaria genera! el ejercicio de las siguientescompetencias especificas: (i) orientar a los actores del Sistema Nacional deCiencia, Tecnologia e Innovación? — SNCTel — en la interpretación de lanormatividad del sector; (ii) asesorar a la Directora General, al SubdirectorGeneral, a las Direcciones y Oficinas, en la interpretación de esa mismanormatividad; (iii) dirigir las acciones necesarias para la compilación de normasjurídicas, jurisprudencia, doctrina, procedimientos y demás informaciónrelacionada con la legislación en CTe! y velar por su permanente actualizacióny difusión: y. (iv) emitir concepto sobre los asuntos jurídicos relacionados conlas funciones del departamento administrativo. La anterior norma, sin embargo, debe leerse en plena concordancia con lopreceptuado en el articulo 28 de la Ley 1437 de 2011, luego de la sustituciónde su Titulo Il por virtud de lo señalado en el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015“Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se

UhHoy integrado en el Sistema de Competitividad, Ciencia, Tecnologia € innovación por vinud de lo señalado en elarticulo 186 de ta Ley 1753 de 2015 “Porla cualse expida el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. “Todos por un Nuevo País". 7 13 his N° 132-28-1)625 8480625 1788(E) COLCIENCIAS TODOS POR UNNUEVO PAÍS Pag EQUIBSD EBUCACION sustituye un Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de JoContencioso Administrativo”, a propósito del alcance de los pronunciamientosque emiten las autoridades administrativas en ejercicio de su funciónconsultiva o de conceptualización, los cuales carecen — es la regla general ~de carácter vinculante u obligatorio, tanto en lo que corresponde a la propiaadministración, como en lo que atañe al peticionario interesado y a todos losadministrados, lo cual implica que esta especial forma de intervención delaparato estatal no fue concebida para atender situaciones particulares yconcretas, las cuales deben desatarse a través de la expedición de loscorrespondientes actos administrativos creadores, modificatorios o extintivos

de derechos y/o de obligaciones. Es claro, en consecuencia, que los conceptos que emite la secretaría generaldel departamento administrativo en ejercicio de sus competencia, en especiallas previstas en los numerales 3°. 4° y 10° del artículo 14 del Decreto 1904citado, en cualquier caso involucran una visión juridica general y de contextoen la aplicación del marco normativo que rige para determinado asunto de laórbita de COLCIENCIASo del catálogo funcional al que se encuentra sometidasu actividad, pero de ninguna manera implican un pronunciamiento directa yde fondo (en este caso. liberador de una eventual situación de inhabilidad entredos personas naturales que hacen parte de un mismo grupo de investigación,avalado por una misma universidad), generador de efectos juridicosindividuales, pues ello equivaldria a invadir las competencias que les fueronasignadas a las demás dependencias y funcionarios de la entidad (o. incluso,de otras entidades y organismos del Estado, ante quienes deben ventilarseinhabilidades que afecten la función pública), encargados de la ejecución detareas misionales o de apoyo a la gestión en el sector administrativo de ia CTel.

CTel. Lo mencionado con un ingrediente adicional y es que, por la naturaleza juridicade la entidad requirente del concepto (la Universidad del Cauca, enteuniversitario autónomo del orden nacional, vinculado al Ministerio deEducación Nacional, con régimen especial y personería juridica), no podriaeste departamento administrativo, careciendo de e: ión y sinpertenecer a dicho sector administrativo (sin perjuicio del ejercicio de algunascompetericias que se relacionan con el mismo o que de alguna manera loimpactan), entrar a discernir interpretaciones respecto del régimen jurídico queregula las relaciones trabadas entre esa institución de educación superior y supropio personal (docentes, estudiantes, trabajadores administrativos,comunidad académica en general), con lo que de una vez sé quiere significarque la tesis expuesta en el presente documento resultará aplicableexclusivamente, al relacionamiento del grupo de investigación 0 de_tasinvestigadoras que comparten parentesco de consanguinidad en el primer Carrera 7 B bis N° 132-28"Teléfono: (57-1) 625 84K0Fax: (57-1) 625 1788Bogatá D.C. - Colombiaseww,colciencias.gov.coCOLCIENCIAS TODOS POR UN

MA a E NUEVO PAISPaz EQUIDAD EDUCATION

MA a E NUEVO PAISPaz EQUIDAD EDUCATION grado, con el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnotogia eInnovación — COLCIENCIAS, no así, se reitera, en lo que correspondería a lavinculación de dichas personas naturales con la Universidad del Cauca o a lasdemás relaciones jurídicas o de otro tipo que se produzcan al interior de esainstitución educativa pues, como se vio, ese es un asunto de la exclusivaesfera y responsabilidad de la propia institución de educación superior, o que,en su defecto, debería exponerse ante el órgano rector de ese sectoradministrativo (educación), que no es precisamente esta entidad, la cual fuecaracterizada en el artículo 5 de la Ley 1286 de 2009, de la siguiente manera: ... Transfórmese el instituto Colombiano para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología“Francisco José de Caldas” — Colciencias —. en el Departamento Administrativo deCiencia, Tecnología e Innovación — Colciencias ~, con sede en Bogotá D.C., camaorganismo principa! de ta administración pública, rector del sector y del SistemaNaciona! de Ciencia, Tecnología e Innovación — SNCTel, encargado de formular,orientar, dirigir, coordinar, ejecutar e implementar la política del Estado ea la materia,en concordancia con los planes y programas de desarrollo...”. (Subrayas no originales)

Y ello es así, además, por cuanto que la competencia de conceptualizaciónjurídica consagrada en los numerales 3 y 10 del anotado articulo 14 delDecreto 1904 de 2009, sólo dice relación: (i) o con la interpretación de lanormatividad de ciencia, tecnología e innovación; (ii) ora con los asuntosjurídicos relacionados con las funciones del departamento administrativo, yestá visto que lo solicitado, ni alude a dicho régimen jurídico de maneraconcreta (el régimen de inhabilidades para la función pública y la contrataciónestatal es transversal y no está definido por sectores), ni se relaciona con lasfunciones de la entidad, pues de ninguna manera se nos otorgó competenciapara pronunciarnos respecto de las retaciones e interacciones personales oacadémicas, profesionales, laborales o contractuales, que se producen alinterior de una institución educativa que, demás está decirlo, también seencuentra protegida por el principio constitucional de la AutonomíaUniversitaria de que trata el artículo 69 Superior y que le impone gobernarsepor sus propios estatutos, que son en últimas los que deben diseñar yconsagrar el respectivo régimen de inhabilidades, incompatibilidades,impedimentos y conflictos de intereses que deba aplicarse a nivel interno. 2.- El Caso Concreto 2.1.- Marco Constitucional de la Consulta: En consideración a que la consulta elevada utiliza expresamente los vocablos“inconveniencia legal”, resulta pertinente precisar si existe tal categoría juridica en el derecho colombiano. Carrera71 bi 132-2%‘Telstar ()625 2480 E 11623 1788Boge - Colombiawww.colcienci.jas gov.coTODOS POR UNNUEVO PAÍS

Paz EQUIDAD LOUCACION

6 COLCIENCIAS

Carrera71 bi 132-2%‘Telstar ()625 2480 E 11623 1788Boge - Colombiawww.colcienci.jas gov.coTODOS POR UNNUEVO PAÍS Paz EQUIDAD LOUCACION 6 COLCIENCIAS En los artículos 167, 305 y 315 de la Constitución Política, entre otros, se hacereferencia a la inconveniencia y a la ¡legalidad como conceptos jurídicosdiferentes, lo cual hace necesario precisar ta diferencia existente entre los dos Para lo anterior, es viable indicar que la Sala de Consulta y Servicio Civil delConsejo de Estado, en concepta emitido el 5 de junio del 2008, dentro de laradicación número 11001-03-06-000-2008-00022-00 (1889), determinóclaramente los criterios de inconveniencia e ilegalidad, lo cual hace imposiblela existencia de uno conjuntamente con el otro, aunque pudieran existir en forma simultánea. En tal pronunciamiento se diferenció nítidamente el evento constituido por lacontravención al régimen constitucional y legal, para generar algunasconsecuencias jurídicas de tal contradicción, vale decir la ilegalidad, deaquellos elementos de conveniencia, que tienen que ver con criterios deoportunidad, adecuación, eficiencia, eficacia y efectividad de las medidasadoptadas, así como también de las políticas públicas que se pretende

implementar. De manera pues que, de entrada, puede afirmarse tajantemente la inexistenciaen el sistema constitucional colombiano de una categoría juridica constituida por la “inconveniencia legal”. Ahora bien, la misma Constitución, en diversas disposiciones, deja areglamentación legal lo atinente a las inhabilidades e incompatibilidades, talcomo se verifica en los artículos 116, 180, 182, 183, 253, 264, 279, 293, 299,303, 304 y 312 constitucionales, entre otros, lo cual determina ta necesidad deincursionar en el régimen legal que se refiere a tales materias. 2.2.- Marco Legal de la Consulta: En relación con la “inconveniencia legal”, no existe regulación alguna aplicableal caso consultado, siendo entonces pertinente hacer un breve recuentoacerca de la incompatibilidad e inhabilidad. En materia de contratación estatal, los arliculos 8° y 9° de la Ley 80 de 1993consagraron los conceptos de incompatibilidad e inhabilidad, señalando enambos escenarios el parentesco a que hace referencia la consulta, como pasa a verse: - El literal g del numeral 1° del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 determina unainnabilidad, en virtud de ta cual na pueden participar en licitaciones ni celebrarcontratos con el Estado Colombiano, quienes estén en el grado de parentesco Carrera 713 bis N 132-28Teléfono: (57-1) 625 8480Fax: (57-1) 625 1788Bagatá O.C. - Colombia ww colcioncias gov.cu— & TODOS PORUNNUEVO PAÍS PAZ EOMIDAD LDUCACIOS @® COLCIENCYAS de consanguinidad a que se viene haciendo referencia, respecto de cualquierotra persona que formalmente haya presentado propuesta en el mismo proceso de selección;

ww colcioncias gov.cu— & TODOS PORUNNUEVO PAÍS PAZ EOMIDAD LDUCACIOS @® COLCIENCYAS de consanguinidad a que se viene haciendo referencia, respecto de cualquierotra persona que formalmente haya presentado propuesta en el mismo proceso de selección; - El literal b del numeral 2° del mismo artículo 8° de la Ley 80 de 1993 consagrauna incompatibilidad, según la cual no pueden presentar propuestas nicelebrar contratos con las entidades estatales, quienes estén en el grado deparentesco de consanguinidad a que se viene haciendo referencia, respectode quienes ejerzan cargos de nivel directivo, asesor o ejecutivo o tenganasiento en Junta o Consejo Directivo de la entidad que ha emprendido el proceso de selección. El tema de las inhabilidades en materia de contratación estatal, fue objeto deadición mediante el artículo 4° del Estatuto Anticorrupción contenido en la Ley1474 del 2011, en virtud del cual no pueden contratar con las entidadesestatales durante los dos años siguientes a su retiro, quienes se encuentrenen el grado de parentesco a que hace referencia la consulta, respecto dequienes hayan sido directivos (o incluso funcionarios del nivel asesor) del entepúblico que ordena el gasto. Ahora bien, en un contexto no menos importante para el presente caso, resultapertinente hacer mención a los mandatos contenidos en el EstatutoDisciplinario de los Servidores Públicos, vale decir la Ley 734 del 2002, que ennormas diferentes regula las incompatibilidades y las inhabilidades,pudiéndose afirmar que, a voces de los articulos 36 a 39 de dicha legislación,las inhabilidades son circunstancias previas mientras que lasincompatibilidades se refieren a personas que ya están desempeñando cargos estatales.

estatales. Por lo anotado en la solicitud elevada por la Universidad del Cauca, no seevidencia que las posibles directora y coinvestigadora se encuentren enninguna de las situaciones previstas en la ley, lo cual tiene trascendenciadebido a que se trata de impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades deinterpretación y aplicación restrictiva, como pasa a verse. 2.3.- Marco Jurisprudencial de la Consulta: La Corte Constitucional, en las sentencias C-349 de 1994, C-194 de 1995, C-540 del 2001, C-564 del 2002 y T-343 del 2010, entre muchas otras, ha hechoreferencia a los eventos de las inhabilidades e incompatibilidades,determinando que son diferentes y habiendo sentado claramente la tineajurisprudencial atinente a que se trata de figuras legales de interpretación yaplicación restrictiva, que requieren previa, expresa y concreta consagración Carrera 7 1 his N° 132-28Teléfono: (57-1) 625 8480(57-1) 625 1788Rogoré D.C. - Colombiawniculciencias gov.coTODOS POR UN‘Ge NUEVO PAÍS

Paz EQUIDAD EDUCACION @ couciencias legal, sin que respecto de las mismas sean aceptables dispositivosamplificadores ni interpretaciones extensivas ni aplicaciones analógicas. En este mismo sentido, puede indicarse cómo el Consejo de Estado, endiversas sentencias, tales como aquella dictada por la Sala Plena el 22 deenero del 2002 (expediente Pl-148), al igual que las emitidas por la SecciónQuinta el 21 de abril del 2005, el 29 de enero y el 31 de julio del 2009(radicados: 760012331000200701606-01 y 760012331000200701477-02), hasostenido la existencia de diferencias claras entre inhabilidades eincompatibilidades, afirmando en todo caso que se trata de instituciones queno admiten interpretaciones ampliadas ni dispositivos amplificadores del tipo restrictivo. Sin entrar en una diferenciación detallada entre las incompatibilidades y lasinhabilidades, pues no es ese el propósito de este concepto, basta con indicarque a la luz de la jurisprudencia de las altas corporaciones de justicia enColombia, puede afirmarse en forma muy sintética cómo la primera se refierea situaciones que se presentan en el ejercicio de un cargo o una actividad y lasegunda a motivos que impiden el ser elegido o designado para un empleo o

seleccionado como contratista. 2.4.- Análisis de la Situación Puntual: Como quiera que la consulta es remitida por la Universidad del Cauca, resultapertinente dedicar algunas lineas para analizar en concreto la situación de dicho ente universitario. Como se indicó en los párrafos relativos a la competencia, la naturalezajurídica de la entidad requirente del concepto corresponde a la de un enteuniversitario autónomo del orden nacional, vinculado al Ministerio deEducación Nacional, con régimen especial y personería jurídica, siendo en talcaso necesario acudir a lo dispuesto por la Ley 30 de 1992, cuyo articulo 93,el cual fue declarado exequible mediante sentencia C-547 de 1994 de la CorteConstitucional, determina que la actividad contractual de las entidadesestatales se rige por el derecho privado, siendo claro a la luz del mismo quetodas las personas son capaces y hábiles para celebrar contratos y realizaractos jurídicos, tal como lo dispone el articulo 1503 del Código Civil, siendo laincapacidad y la inhabilidad excepcionales, de interpretación y aplicación restrictiva. El Acuerdo 024 de 1993 sometido a varias reformas y al cual, actualizado almes de febrero del año 2015 se puede acceder por internet a través de la rutahttp://www.unicauca.edu cofversionP/documentos/acuerdos/acuerdo-024-deCarrera 7 18 bis N 132-281) 625 848011625 1788ColambiaBogota Dwow colciencias.gov.ceTODOS PORUNNUEVO PAIS Paz EQUIDAD EDUCACIÓN COLCIENCIAS 1993-estatuto-docente-de-la-universidad-del-cauca, contiene el "Estatuto delProfesor de la Universidad del Cauca" y en los articulos 2°, 7°, 17, 22, hacereferencia a las incompatibilidades e inhabilidades para tos docentes de dichainstitución, siendo claro que son más estrictas respecto de los vinculados pordedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo que aquellas aplicablesa quienes se vinculan por hora cátedra. En la consulta no se indica cual podría ser la modalidad de vinculación de lasdos personas que comparten parentesco en el primer grado deconsanguinidad y vendrian a ser la directora y la coinvestigadora en unproyecto de investigación que planea presentar la Universidad a consideraciónde COLCIENCIAS, lo cual no permite determinar en todo caso si existe algunasituación que amerite algún análisis especial a la luz del estatuto docente del que se viene habtando. 2.4.1.- Los proyectos de investigación de COLCIENCIAS: Es viable tener en cuenta en el presente concepto que los proyectos deinvestigación de COLCIENCIAS en que intervienen universidades estatales,generalmente son presentados por dichas instituciones y no por personasnaturales, lo cual determina que en caso de resultar seleccionados loscontratos correspondientes se suscriben con los entes educativos y no con losintegrantes del grupo de investigación.

Pues bien, en este contexto tampoco se avizora la existencia de ningún motivode inhabilidad o incompatibilidad en el presente caso. 3.- Conclusiones. Como se ha analizado a lo largo del presente concepto, no existe la“taconveniencia legal” a que se hace referencia en la consulta, además de locual no se ha podido hallar ningún motivo de inhabilidad ni de incompatibilidadpara que dos personas unidas por parentesco de consanguinidad en el primergrado en línea directa (madre e hija) formen parte de un mismo grupo deinvestigación de la Universidad del Cauca, la cual pretende presentar unproyecto a COLCIENCIAS, el que se presentaría no a título personal sinoinstitucional, en fo que corresponde a dicho ente universitario autónomo.

ALCANCE DEL CONCEPTO: Como se señaló en las observaciones preliminares a la tesis expuesta, elpresente concepto juridico comporta los precisos alcances señalados en elarticulo 28 de la Ley 1437 de 2011, luego de la sustitución de su Titulo !I por

Carrera 7 B bis N 1532-28Teléfono: (57-1) 625 8489

Fax: (57-1) 625 1788Bogerá D. i veo lei® COLCIENCIAS NUEVO Pais

PAZ EQUIDAD EDUCACIÓN 7 E TODOS POR UN virtud de lo ordenado en el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, de conformidad con el cual: « Salvo disposición fegal en contraria, las conceptos emitidos por las autoridades comarespuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no

serán de obligatoria cumplimiento o ejecución...” otro particular, ILIANA MARÍA ZAPATA BUSTAMANTEecretaria General Sin anexosElaborado por: SMEJIA Carrera 713 bis N° 132-28Teléfor 11625 8486:157-1)623 1788Bogotá D.C. - Coisnhiawww colciencias.gov.co