MINCIENCIAS - Concepto 20161100085501

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20161100085501 SG Bogota, D.C., 07-07-2016 SeñorOSCAR RODRIGUEZ LOZANOSecretario de Ciencia, Tecnología e InnovaciónGOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCACalle 26 No. 51-53 Torre Central Piso 6Bogotá, D.C.

ASUNTO: Consulta cesión de derechos de propiedad intelectual — RadicaciónColciencias 20162430095962 del 23 de junio de 2016.

Respetado señor Rodríguez, En atención a la solicitud del asunto, se da respuesta en el siguiente sentido:

ANTECEDENTES FÁCTICOS: 14 - Mediante el oficio radicado con el No. 20162430095962 el 23 de junio de2016, se elevó una consulta a Colciencias relacionada con el tema de lacesión de los derechos de propiedad intelectual en los conveniosfinanciados por el Departamento de Cundinamarca con recursos delSistema General de Regalías.

TESIS Y MARCO JURÍDICO APLICABLE: 1.- La competencia y demás cuestiones preliminares: De conformidad con lo previsto en los numerales 3°, 5° y 6° del artículo 13 delDecreto 849 de 2016 “Por el cual se modifica la estructura del DepartamentoAdministrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación — COLCIENCIAS” en materiade conceptualización jurídica, corresponde a esta Secretaría General el ejerciciode las siguientes competencias especificas: (i) Asesorar a la Directora General ya las demás dependencias de la entidad, en los asuntos jurídicos de competenciade fa misma, (ii) Rendir concepto a los actores del Sistema Nacional de Ciencia,TODOS PORUNNUEVO PAISmy PAZ EQUIDAD EDULACIÓN

Tecnología e Innovación - SNCTel! - en la interpretación, aplicación eimplementación de la normatividad existente en materia de CTel y, (iii) Atender yresolver las consultas y peticiones de carácter jurídico elevadas al Departamentoy por las diferentes dependencias de la entidad. La anterior norma, sin embargo, debe leerse en plena concordancia con lopreceptuado en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, luego de la sustitución desu Titulo II, tal y como fue ordenada en el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, apropósito del alcance de los pronunciamientos que emiten las autoridadesadministrativas en ejercicio de su función consultiva, los cuales carecen — es laregla — de carácter vinculante u obligatorio, tanto en lo que corresponde a la propiaadministración, como en lo que atañe al peticionario interesado y a losadministrados en general, lo cual implica que esta especial forma de intervencióndel aparato estatal no fue concebida para atender situaciones particulares yconcretas, las cuales deben desatarse a través de la expedición de los respectivosactos administrativos creadores, modificatorios o extintivos de derechos y/o de obligaciones. Es claro, en consecuencia, que los conceptos jurídicos que emite la secretaríageneral del departamento administrativo en ejercicio de sus competencias, encualquier caso involucran una visión jurídica general o de contexto en la aplicacióndel marco normativo que rige para determinado asunto de la órbita deCOLCIENCIAS o del catálogo funcional al que se encuentra sometida suactividad, pero de ninguna manera implican un pronunciamiento directo o defondo, generador de efectos ¡jurídicos individuales, pues ello equivaldría a invadirlas competencias que les fueron asignadas a las demás dependencias yfuncionarios de la.entidad, encargados de la ejecución de actividades misionaleso de apoyo a la gestión en el sector de la CTel.

2.- Análisis del caso concreto: Para analizar el tema central de la petición, es imprescindible resaltar los aspectosfundamentales que rigen el tema de cesión de los derechos de propiedadintelectual: Acuerdo de propiedad intelectual suscrito por los representantes legales de las entidades que cooperen a nivel científico e intelectual a la luz de la Ley 1753 de 2015 (Ley del Plan de Desarrollo 2014-2018). | Se derogó el artículo 31 de la ley 1450 de 2011 (Ley del Plan de Desarrollo 2010-2014), por expresa disposición del artículo 267 de la Ley 1753 del 9 de junio de ' Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, hoy integrado integrado en el Sistema de Competitividad, Ciencia, Tecnología e Innovación, en virtud de lo señalado en el artículo 186 de la Ley 1753 de 2015 “Par la cua! seexpide el Plan Nacional de Desarrollo. 2014-2018. “Todos por un Nuevo País”.TODOS POR UN

. NUEVO PAÍS Paz EQUIDAD EDUCACIÓN 2015 (Ley del Plan de Desarrolto 2014-2018) que en su artículo 10 reguló el temade la siguiente manera: (E) COLCIENCIAS “Artículo 10%. Derechos de propiedad intelectual ‘de proyectos deinvestigación y desarrollo financiados con recursos públicos. En los casosde proyectos de investigación y desarrolio de ciencia, tecnología e innovación yde tecnologías de la información y las comunicaciones, adelantados conrecursos públicos, el Estado podrá ceder a título gratuito, salvo por motivos deseguridad y defensa nacional, los derechos de propiedad intelectual que lecorrespondan, y autorizará su transferencia, comercialización y explotación aquien adelante y ejecute el proyecto, sin que ello constituya daño patrimonial alEstado. Las condiciones de esta cesión serán fijadas en el respectivo contratoy en todo caso el Estado se reserva el derecho de obtener una licencia noexclusiva y gratuita de éstos derechos de propiedad intelectual par motivos deinterés nacional. Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará esta materia en un plazo nosuperior a un (1) año contado a partir de la vigencia de la presente ley”.(Subrayado y negrita fuera del texto). Como se observa, la ley del Plan de Desarrollo 2014-2018, amplió su aplicacióna todos los proyectos financiados con recursos públicos de investigación ydesarrollo de ciencia, tecnología e innovación y de tecnologías de la informacióny las comunicaciones, lo que incluiría los del Sistema General de Regalías, ygeneró una potestad del Estado para ceder tos derechos de propiedad intelectual. ~

Lo anterior significa que hasta tanto el Gobierno Nacional no reglamente lamateria, el Acuerdo de Propiedad intelectual exigido para la presentación delproyecto (numeral 9 del artículo 5 del Acuerdo 027 de 2015), debe servir de basepara conocer si el Estado ejerce la potestad de ceder los derechos de propiedadintelectual, sólo en los casos en que personas naturales o jurídicas de naturalezaprivada presenten proyectos en ejercicio de la facultad del artículo 25 de la Ley1530 de 2012. Se afirma lo anterior, porque cuando se trate de personas naturales o jurídicas denaturaleza pública, existen normas especiales que lo reglamentan tal como seseñala a continuación: a) Obras hechas por encargo en virtud de un contrato laboral y deprestación de servicios civiles. El Art. 20 de la ley 23 de 1982, modificado por el Art. 28 de la ley 1450 de 2011,señala lo siguiente: “En las obras creadas para una persona natural o juridica en cumplimento de uncontrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titularCOLCIENCIAS E TODOS POR UNNUEVO PAISPAZ ROUIDAD EDUCACIÓN originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pactoen contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidosal encargante o al empleador... Para que opere esta presunción se requiere queel contrato conste por escrito...” (Subrayado fuera del texto). La importancia de la citada norma radica en la presunción de transferencia de losderechos patrimoniales en favor de quien encarga la obra, pero insistiendo que taltransferencia se da en la medida necesaria para el ejercicio de las actividadeshabituales para la época de creación de la obra.

Es oportuno señalar que en los casos mencionados, los derechos moralespersisten y continúan radicados en su totalidad en cabeza del autor. En otras palabras si una entidad pública contrata a una persona natural o jurídicapara elaborar un proyecto de ciencia, tecnología e innovación, los derechosmorales se presumen del contratista y los derechos patrimoniales se presumendel contratante, salvo pacto expreso en contrario. & b) Obras creadas por servidores publicos. En lo que atañe a los derechos de autoría y titularidad que se originan en las obrascreadas por servidores públicos en cumplimiento y ejercicio de sus funcionesconstitucionales y legales, el artículo 91° de ley 23 de 1982 y la ley 44 de 1993,se consagran que serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Es decir, que si el proyecto es formulado por un funcionario de la entidad públicaque presenta el proyecto al Órgano Colegiado de Administración y Decisión, losderechos de propiedad intelectual, se presumen que se encuentran en cabeza dela entidad pública para la cual trabaja el formulador.

c) Bienes susceptibles de ser protegidos por derechos de propiedad intelectual. Dicho lo anterior, es conveniente precisar los derechos de propiedad intelectualque deben identificarse: « Derechos de autor: De conformidad con el artículo 2 de la Ley 23 de 1982, los derechos de autorrecaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprendentodas las creaciones del espiritu en el campo cientifico, literario y artistico,cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea sudestinación, para el caso que nos ocupa, las obras de dibujo, pintura, arquitectura,escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas o las cuales se asimilan lasexpresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas;las ilustraciones, mapas, planos croquis y obras plásticas relativas a la geografía,TODOS POR UN _ NUEVO PAÍS Paz EQUIDAD EDULACIÓN @ cue a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias y, en fih, toda producción deldominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse porcualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonia ocualquier otro medio conocido o por conocer. La misma norma en su artículo 9, le concede al autor para los mencionadosderechos, un título originario de la creación intelectual, sin que se requiera registro alguno. “Las formalidades que en ella se establecen son para la mayor seguridadjurídica de los titulares de los derechos que se protegen”.

Ahora bien, de lo anterior se desprende la necesidad de identificar la naturalezadel autor partiendo de la base que el proyecto se financiará con recursos públicos,como se ilustró. + Derechos de propiedad industrial. Para el caso de los derechos amparados por las normas de propiedad industrial(signos distintivos — marcas, nombres comerciales, enseñas, nuevas creacionespatentes de invención y de modelo de utilidad y demás bienes protegidos poresta disciplina), el art. 29 de la ley 1450 de 2011 entra a precisar lo regulado porel art. 539 del Código de Comercio y los arts. 22 y 23 de lá Decreto 486 de 2000,toda vez que establece que salvo pacto en contrario, los derechos de propiedadindustria! generados en virtud de un contrato laboral y de prestación de servicios,se presumen transferidos a favor del empleador — patrono o del contratante,exigiendo solamente que tales contratos consten por escrito.a 2.1Consideraciones adicionales referentes al tema en el marco del SistemaGeneral de Regalías. El Acuerdo 027 del 30 de abril de 2015 de ta Comisión Rectora del SistemaGeneral de Regalías “Por el cual se establecen criterios y requisitos para laformulación, presentación, verificación, viabilización, priorización y aprobación delos programas y proyectos de inversión de ciencia, tecnología e innovación a serfinanciados con recursos del Sistema General de Regalías”, preceptúa en elartículo 5 lo siguiente:

“Requisitos generales de presentación de programas y proyectos deciencia, tecnología e innovación ante las Secretarías Técnicas de losOCAD. Los programas y proyectos de ciencia, tecnología e innovaciónsusceptibles de financiación con recursos del Sistema General de Regalías,en cualquiera de sus fases conforme a lo dispuesto en el artículo 7 delDecreto 1949 de 2012 0 las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.Se presentarán ante las Secretarias Técnicas de los OCAD, con elcumplimiento de los siguientes requisitos: bTODOS POR UNNUEVO PAÍSPaz EQUIDAD EDUCACIÓN

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a. Cartas y certificaciones (0).

9. Acuerdo de propiedad intelectual suscrito por los representantes legalesde las entidades que cooperen a nivel científico e intelectual, para losprogramas y proyectos, cumpliendo la normativa vigente, tomando comobase los elementos planteados para tal fin en la Guía Sectorial”.

El Anexo 1, Punto li de la Guía No. 2 de Programas y Proyectos de Ciencia,Tecnologia e Innovación, elaborada entre el Departamento Nacional dePlaneación -DNP y COLCIENCIAS, y publicada en agosto de 2012, estableciaque al momento de formular este tipo de proyectos era necesario tener en cuentala normatividad vigente sobre propiedad intelectual, por cuanto en el desarrollo deun proyecto es posible que se involucren creaciones intelectuales que son objetode protección y que pueden generar derechos de propiedad intelectual. Por ello,en la planeación y ejecución de un proyecto, debe tenerse en cuenta quienes

serán los titulares de tales derechos. 3.- Conclusión: Una vez reseñadas las normas aplicables sobre la materia, se informa que sedebe acudir a lo pactado en los acuerdos de propiedad intelectual que sesuscribieron y allegaron en forma previa a la aprobación del proyecto y a lanormatividad vigente sobre la materia. Estos documentos no vinculan aCOLCIENCIAS, por lo que la interpretación de los mismos corresponde a laspersonas involucradas en la formulación del proyecto de inversión y a la entidadpresentadora y ejecutora del mismo, que en este caso es la Gobernación de Cundinamarca. Ahora bien, en relación a la presentación de programas y proyectos de ciencia,tecnología e innovación ante las Secretarías Técnicas de los OCAD, se tiene quela Gobernación de Cundinamarca, entidad territorial presentadora de losproyectos y en ejercicio de su autonomía administrativa, allegó a la SecretariaTécnica del OCAD del FCTel del SGR, en forma previa a su aprobación, losdocumentos contentivos de los acuerdos de propiedad intelectual sobre el mismo. En cuanto a la césión de titularidad de los derechos de propiedad intelectual, seprecisa que no le corresponde a la Secretaria Técnica del OCAD del FCTel delSGR interpretar los acuerdos de propiedad intelectual que se allegaron de losproyectos al momento de su presentación y verificación de requisitos, sumado alhecho que COLCIENCIAS no es parte de los mismos.TODOS PORUN

NUEVO PAÍS PAZ EQUIDAD EDUCACIÓN Los aspectos inherentes a la interpretación de los acuerdos de propiedadintelectual corresponden a las partes que los suscribieron, así como a la entidadpresentadora y ejecutora que en este caso es la Gobernación de Cundinamarca,teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 2.2.4.4.4 del Decreto 1082 de 2015?y la normatividad vigente sobre derechos de autor. En todo caso, COLCIENCIAS está empeñado en sacar avante un proyecto deregulación en estos temas, cumplimiento el mandato que le derivó el art. 10 de laley 1753 de 2015. Por ello, tan pronto la norma sea construida y se agote elprocedimiento de consulta ciudadana previsto en el núm. 8 def art. 8 de la ley 1437de 2011 y una vez sea expedido el respectivo Decreto, se acudirá al procedimientode publicidad para que la comunidad se entere de la decisión adoptada.

ALCANCE DEL CONCEPTO: Como se señaló en las observaciones preliminares a la tesis expuesta, el presenteconcepto jurídico comporta los precisos alcances señalados en el artículo 28 dela Ley 1437 de 2011 (luego de la sustitución de su Título || por virtud de lodispuesto en el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), de conformidad con el cual: ...Salvo disposición fegal en contrario, los conceptos emitidos por lasautoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio delderecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento oejecución...” Sin otro particular,

LILIANA MARÍA ZAPATA BUSTAMANTEecretaria General

Revisó: CQuintero Elaborado por: GDiaz¿z ? Este Decreto compiló el artículo 4 del Decreto 1252 de 2013.