MINCIENCIAS - Concepto 20161100134821

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Paz EQUIDAD EDUCACION

AA 20161100134821 SG Bogota, 15-11-2016 Honorable RepresentanteAIDA MERLANO REBOLLEDOPresidenta Comision Segunda Constitucional PermanenteCAMARA DE REPRESENTANTESCarrera 7 No. 8-68 (Edificio Nuevo del Congreso)Piso 5Bogota, D.C.

Asunto: Reiteración de intervención institucional de COLCIENCIAS,frente al proyecto de ley No. 182 de 2015 / Senado; 25 de 2015 /Cámara “Por medio del cual se hace un reconocimiento a laUniversidad del Tolima por sus 70 años de creación y 60 defuncionamiento y se dictan otras disposiciones”.

Cordial y respetuoso saludo Presidenta, Enterados por la agenda legislativa sobre el avance en la discusión y el trámiteparlamentario del proyecto de ley de la referencia, respecto del cual elDepartamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación —COLCIENCIAS, ya se había pronunciado a través de radicado No.20151100122071 del 03/09/2015 (radicado en la Unidad de Correspondenciadel Senado de la República: 25042 del 08/09/2015), nos permitimos reiterarleslas razones de constitucionalidad y legalidad que llevaron a este departamentoadministrativo a no compartirél sentido de la proposición normativa, las cualesformulamos con el mejor ánimo de construir en el debate y, de tratar deasegurar las mejores condiciones para la institucionalidad de la entidad y, engeneral, de la integridad del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnologia e

Innovación — SNCTel. Para los anteriores efectos, con el presente oficio acompañamos el documentotitutado "COMENTARIOS DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE Av. Calle 26 No. 57-41 Torre 8

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PAZ EQUIDAD EDUCACION E TODOS POR UN CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN — COLCIENCIAS, AL PROYECTODE LEY No. 182 de 2015 / Senado; 25 de 2015 / Cámara.” Atentamente, ALEJANDRO OLAYA DÁVILADirector General (E) Anexo el documentofanunciado en un total de ocho (08) folios utiles.Elaborado por: SI Av. Calle 26 No. 57-41 Torre $ Bogotá. D.C. / Colombia

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PAZ EQUIDAD EDUCACION COMENTARIOS DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CIENCIA,TECNOLOGIA E INNOVACIÓN - COLCIENCIAS, AL PROYECTO DE LEYNo. 182 de 2015 / Senado; 25 de 2015 / Cámara. Revisado en su integridad el texto del proyecto de ley y su exposición demotivos, en lo que corresponde estrictamente a los asuntos de la órbita delDepartamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación —COLCIENCIAS, se plantean unas cuantas censuras respecto de lainstitucionalidad de la entidad, la posible inconstitucionalidad de la medidalegislativa y la ausencia de partida presupuestal adicional para amparar loscompromisos que surgirian en caso de que el proyecto revisado se conviertaen Ley de la República, todo ello, claro está, sin restar consideración a laimportancia de la universidad pública como uno de los principales actores delSistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación — SNCTel”. En primer lugar, es pertinente señalar que entre el año 2015 y el año 2016,se produjo la expedición de la Ley 1795 del 12 de julio de 2016 “Por medio dela cual la nación se vincula a la celebración de los 60 años de la Universidad del Tolima, se autorizan apropiaciones presupuestales y se dictan otrasdisposiciones”que, compartiendo en lo fundamental los textos que hacen partedel proyecto de ley sobre el cual se produce el presente pronunciamiento, síparece atender varias de las observaciones que a bien tuvo formularCOLCIENCIAS en el citado oficio No. 20151100122071 del 03/09/2016,concretamente, las relativas a que:

1.- No es una competencia constitucional del Congreso de la Repúblicainterferir las decisiones que en materia presupuestal adopta el GobiernoNacional o, lo que es lo mismo, que si bien el Congreso de la República puedeadoptar normas a través de las cuales se autorice al Gobierno Nacional paraaprovisionar determinadas partidas presupuestales con determinado fin, ellono equivale a la liquidación concreta de rubros y de porcentajes ciertos ydeterminados. 2.- Una ley de honores no puede desbordar sus propósitos, desconociendo elprincipio constitucional de la Unidad de Materia señalado en el articulo 158Superior, y afectando a su vez el principio de Legalidad dei Gasto Públicoconsagrado en el artículo 346 Superior, además de la regla de la DisciplinaFiscal contenida en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003. Y Hoy integrado al Sistema Nacional de Competitividad, Ciencia, Tecnología e Innovación, atendiendo a lo señaladoen el artículo 186 de la Ley 1753 de 2015 “Por fa cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, "Todospor un Nuevo Pais.” Av. Calle 26 No. 37-41 Torre 8 Bogota. D.C. / Colombiawww colciencias.eov,co Tele! (57-1) 6258480Fax: (57-1) 623178816) COLCIENCIAS - fs TODOS POR UN_ E NUEVO PAÍS

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Bogota. D.C. / Colombiawww colciencias.eov,co Tele! (57-1) 6258480Fax: (57-1) 623178816) COLCIENCIAS - fs TODOS POR UN_ E NUEVO PAÍS PAZ EQUIOSD EDUCACION La circunstancia reseñada marca, o bien la pérdida de oportunidad en latramitación de este proyecto de ley, que comparte en su integridad identidadde causa, de actores, de beneficiarios y de responsables, ora la posibleantinomia legislativa, en caso de que la proposición se convierta formal ymaterialmente en una Ley de la República, en la medida en que tanto el textode la ley ya aprobada, como la letra del proyecto de ley que se estudia, no seasimilan completamente, lo que podría plantear serios inconvenientes en suimplementación dentro del sistema de fuentes formales del derecho que aplicapara el contexto colombiano.

En segundo lugar y tal como se manifestó en esa primera oportunidad, desdeCOLCIENCIAS consideramos pertinente señalar que una iniciativa como laque se anuncia en el proyecto de ley y su involucramiento con la entidad, dela que finalmente saldrian los recursos necesarios para sustentarla, podriadesbordar el componente funcional asignado a este departamentoadministrativo en el artículo 7° de la Ley 1286 de 2009, sobre todo si se tienenen cuenta las funciones señaladas en los numerales 16 y 18, que le otorgaronal Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnologia e Innovación —COLCIENCIAS, en su condición de órgano principal de la administraciónpública, rector del sector y del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología eInnovación — SNCTel, “...Definir la prioridades y criterios para la asignacióndel gasto público en ciencia, tecnología e innovación, las cuales incluirán áreasestratégicas y programas específicos y prioritarios a los que se les deberáotorgar especial atención y apoyo presupuestal...” y, “...Concertar, con elapoyo del Departamento Nacional de Planeación, DNP, en coordinación conlas demás entidades nacionales que ejecutan politica de ciencia, tecnologia einnovación, los recursos y la destinación de los mismos en el trámite deprogramación presupuestal, tomando como base el Plan Nacional deDesarrollo y la política de ciencia, tecnología e innovación adoptadas por elCONPES...”.

Como puede verse entonces, tanto las funciones, como los criteriosorientadores para su ejecución (artículos 4° y 6° de la Ley 1286 de 2009), porlo menos en lo que hace al Departamento Administrativo de Ciencia,Tecnología e Innovación — COLCIENCIAS, en manera alguna sugieren que laactividad de fomento, estímulo, financiación o estimulo, deba concentrarseespecificamente en la asignación de partidas presupuestales o en laconstrucción de ampliación de la infraestructura educativa de universidadespúblicas, obviamente sin objetar el reconocimiento y trayectoria que éstastengan en el sector de la CTel, ni que los reconocimientos y distinciones seagoten exclusivamente en el componente financiero, sino quefundamentalmente apuntan al fortalecimiento del Sistema Nacional de Ciencia, Av. Calle 26 No. 57-41 Torre &Bogotá. D.C. / Colombia www.colciencias.sov.co

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NUEVO PAÍS PAZ EQUIDAD EDUCACIÓN Tecnologia e Innovación como un todo, con el mayor grado dedemocratización posible en materia de gasto público.

De hecho, esa es la razón de ser de las previsiones normativas contenidas enel artículo 21 de la Ley 1286 de 2009 (y si se quiere de la norma contenida enel artículo 7° de la Ley 819 de 20033), de conformidad con el cual: “Marco de inversión en ciencia, tecnología e innovación: El DepartamentoNacional de Planeación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, MHCP, y elDepartamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación — Colciencias —, conel apoyo de las instituciones involucradas, elaborarán anualmente el marco de inversiónen ciencia, tecnología e innovación, concebido como una herramienta de programacióndel gasto público de las entidades de Gobierno, con un horizonte de cuatro (4) años,para el cumplimiento de los objetivos de política, que considere necesidades deinversión, las restricciones fiscales y fas fuentes de financiación que garanticen laestabilidad de la inversión en ciencia, tecnología e innovación de acuerdo con el MarcoFiscal de Mediano Plazo y el Marco de Gasto de Mediano Plazo. Dicho marcoestablecerá las acciones especificas anuales para el cumplimiento de las metas deinversión.

Parágrafo. El CONPES determinará anualmente las entidades, la destinación,mecanismos de transferencia y ejecución y el monto de los recursos, en programasestratégicos en ciencia, tecnología e innovación, para la siguiente vigencia fiscal,mediante la expedición de un documento de política en el cual, además, seespecificarán las metas e indicadores de resultado sobre los cuales se hará mediciónde cumplimiento. Este documento deberá ser presentado por el Departamento Nacionalde Planeación DNP, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, MHCP y elDepartamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación — Colciencias. con efapoyo de las instituciones involucradas. Las inversiones a que haya lugar para losprogramas a que se refiere este artículo, respetarán la autonomía y las prioridadesdefinidas por cada entidad pública nacional.” (Subrayas no originales) Conforme con lo visto, cuando se trata del desarrollo legal del mandatoconstitucional de fomento, promoción, apoyo o estímulo de la actividadcientífica, tecnológica e innovadora (artículos 69 a 71 y 355 de la ConstituciónPolítica), en quien recae la competencia funcional para definir las prioridadesy criterios para la inversión y para la asignación del gasto público del sector,es en la rama ejecutiva del poder público (MHCP, DNP, COLCIENCIAS,CONPES), más aún en asuntos como el presente, en el que el proyecto de leyordena imperativamente la disposición de unas partidas presupuestales (conlas que además no se cuenta) específicas que no han sido aprovisionadas nien el marco fiscal, ni en el marco de gasto de mediano plazo, así comotampoco en la LÍNEAS BASE DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO, y de

2 Criterio de racionalidad de la actividad legislativa que se encuentra ausente en el documento de exposición demotivos que acompaña al proyecto de ley. Av. Calle 26 No. 57-41 Torre 8Bogotá D.C. / Colombia wwu.coleiencias.gav.co Tetéfono: (57-1) 6258480

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NUEVO PAÍS AZ EQUIDAD EDUCACIÓN las que tampoco dispone este departamento administrativo, lo que podriacomprometer el financiamiento de otros proyectos y programas y, más allá, laestabilidad del propio Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovaciónen general. En tercer lugar (y reiterando como se dijo la intervención primigenia delDepartamento Administrativo en relación con la propuesta), es necesariomencionar que una medida como la que se anuncia en el proyecto de ley(artículo 3°), podría desbordar los propósitos de una ley de honores y, por esavía, comprometer tanto la exigencia de unidad de materia de que trata elartículo 158 de la Constitución Politica, además de la regla de la disciplinafiscal contenida en el artículo 7° de la Ley 819 de 2003. Para sustentar dicha afirmación, nos permitimos citar la doctrina decantadapor la Corte Constitucional en relación con este tipo de iniciativas normativas.Para el caso, se cita la Sentencia No. C-373 de 2010, en la que con ponenciade la H. Magistrada Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, se sentó elsiguiente precedente en relación con la inexequibilidad de disposicioneslegislativas asimilables a la que nos ocupa:

“4.1. Esta Corporación se ha pronunciado en múltiples ocasiones acerca de laconstitucionalidad de normas que autorizan la realización de ciertos gastos, De manerageneral, la Corte ha señalado que dichas autorizaciones no vulneran la distribución decompetencias entre el Legislador y el Gobierno. Desde muy temprano en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta Corporaciónha señalado que salvo las restricciones constitucionales expresas, el Congreso puedeaprobar leyes que comporten gasto público, pero corresponde al Gobierno decidir siincluye o no en el respectivo proyecto de presupuesto esos gastos. por lo cual no puedeel Congreso, al decretar un gasto, “ordenar traslados presupuestales para arbitrar losrespetivos recursos”. La iniciativa parlamentaria para presentar proyectos de Jey quedecretan gasto público, no conlleva la modificación o adición del presupuesto generalde la Nación (...) simplemente esas leyes servirán de titulo para que posteriormente, ainiciativa del Gobierno, se incluyan en la Lev Anual de Presupuesto las partidasnecesarias para atender esos gastos. De acuerdo con la linea jurisprudencial en la materia, el escrutinio judicial paradeterminar si en este aspecto una fey es o no constitucional, consiste en analizar sí larespectiva norma consagra “un mandato imperativo dirigido al ejecutivo”, caso en el cuales inexequible, “o, si por el contrario, se trata de una ley que se contrae a decretar ungasto público y, por lo tanto, a constituir un título jurídico suficiente para la eventualinclusión de la partida correspondiente en la ley de presupuesto, evento en el cual esperfectamente legítima.

(..)Mas recientemente, en la Sentencia C-290 de 2009, la Corte Constitucional reiteró losiguiente: Av. Calle26 No. 57-41 Torre 8Bogotá. Colombia sua Colciencias. g0v.co

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Fax: (57-1) 6251788TODOS PORUNNUEVO PAÍS PAZ EQUIDAD EDUCACIÓN “La vocación de una ley que decreta un gasto es, enfonces, la de constituir un títulojuridico para la eventual inclusión de las respectivas partidas en el Presupuesto Generalde la Nación y si el legislador se limita a autorizar el gasto público a fin de que, conposterioridad, el Gobierno pueda determinar si lo incluye o no en alguna de las futurasvigencias fiscales, es claro que obra dentro del marco de competencias constitucionalesdiseñado y que, por este aspecto, no existe contrariedad entre la ley o el proyecto deley objetado y la Constitución.

Siempre que el Congreso de la República haya incluido fa autorización del gasto en laley, el Gobierno tiene competencia para incorporar las partidas autorizadas en elproyecto de presupuesto, pero también puede abstenerse de hacerlo, pues le asiste unmargen de decisión que le permite actuar en tal sentido y “de acuerdo con ladisponibilidad de recursos y las prioridades del Gobierno, siempre de la mano de losprincipios y objetivos sefialados en el Plan Nacional de Desarrollo, en el estatutoorgánico del presupuesto y en fas disposiciones que organizan el régimen territorial,repartiendo las competencias entre la Nación y las entidades territoriales”.

La asignación presupuestal para la realización de gastos autorizados por la ley eseventual y la decisión acerca de su inclusión corresponde al Gobierno, luego ellegislador no tiene atribución para obligar al Gobierno a que incluya en el presupuestoalguna partida específica y, por ello, cuando a la autorización legal previa el Congresoagrega una orden de carácter imperativo o perentorio dirigida a que se apropien en elpresupuesto las sumas indispensables para ejecutar el gasto autorizado, la ley o elproyecto de ley están afectadas por un vicio de inconstitucionalidad derivado deldesconocimiento del reparto de las competencias relativas al gasto público entre elJegistador y el Gobierno. Dado que el Congreso autoriza el gasto, pero no puede ordenar que el Gobierno debaasignar las sumas de dinero destinadas a ejecutarto, la Corte puede analizar si elartículo cuya constitucionalidad se analiza en razón de la objeción formulada por elGobierno Nacional, contiene una simple autorización o “presiona el gasto”, mediante elestablecimiento de la orden de incorporar en el presupuesto general de la Nación laspartidas para ejecutar el gasto previsto...”. (Subrayas no originales). Así las cosas, órdenes como las contenidas en los artículos 2° y 3° del proyectode ley, en los que se imparten instrucciones concretas al Gobierno Nacionalpor parte del Legislador, que van más allá de la simple habilitación oautorización legal para decretar un gasto, no se ajustan a la mencionadadoctrina y, en ese caso, podrían desconocer la propia norma constitucional,según lo tiene dicho la H. Corte Constitucional.

Y, finalmente, en cuarto lugar debemos indicar que el proyecto de ley que seanaliza, podría no resistir la aplicación del Test de Igualdad (en ninguna de sustres modulaciones), igualmente establecido por la Corte como patrón decontrol constitucional de este tipo de iniciativas normativas (las que implicanun trato de discriminación positiva por parte del legislador hacia unos actoresen particular), por cuanto que no queda claro por qué la situación de la Ay. Calle 26 No. 57-41 Torre 8

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Paz EQUIDAD EDULECION (5) COLCIENCIAS Universidad del Tolima (más allá de su trayectoria en CTel, que inclusocomparte y en ocasiones es ampliamente rebasada por la de otrasUniversidades públicas, sin perjuicio de no pretender desconocer o dejar deexaltar ese hecho) merezca un reconocimiento económico especial que no seotorga a otras instituciones de la misma naturaleza, que igualmente presentanejecutorias exitosas en el campo de la CTel, y sin que la sola ocasión políticade la fundación o el simple paso de los años sea un fin constitucionalmentepersequible que autorice el trato más favorable en perjuicio de las demás, (art.13 C.P.) A este respecto, se cita el precedente constitucional contenido en ta SentenciaNo. C-015 de 2014, en la que con ponencia del H. Magistrado Dr. MAURICIOGONZÁLEZ CUERVO, expresamente se indicó:

“...4,4. Juicio integrado de igualdad: etapas de su análisis y modalidades del testde igualdad según su grado de intensidad. 4.4.1. El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criteriode comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si lossupuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara a sujetos de lamisma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un tratodesigual entre iguales o igual entre desiguales; y, (tii) averiguar si la diferencia de tratoestá constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de comparaciónameritan un trato diferente desde la Constitución. 4.4.2. El test de igualdad que se aplica en el juicio integrado de igualdad, en sumetodofogía busca analizar tres objetos: (i) el fin buscado por la medida; (ii) el medioempleado, y, (iii) fa relación entre el medio y el fin. Según su grado de intensidad, estetest puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve. Para determinar cuál es el gradode intensidad adecuado a un caso sub judice, este tribunal ha fijado una regla y varioscriterios, como se da cuenta enseguida.

4.4.2.1. La regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicarun test leve, que es el ordinario, Este test se limita a establecer la legitimidad del fin yel medio, debiendo este último ser adecuado para lograr el primero, valga decir, averificar si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundoes idóneo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de dosimportantes consideraciones: el principio democrático, en el que se funda el ejercicio delas competencias del legisfador, y la presunción de constitucionalidad que existe sobrelas decisiones legislativas. El test leve busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosasdel tegistador, es decir, decisiones que no tengan un mínimo de racionalidad. 4.4.2.2. Para aplicar un test estricto, que es la primera y más significativa, este tribunalha considerado que es menester que esté de por medio una clasificación sospechosa,como las previstas de manera no taxativa a modo de prohibiciones de discriminaciónen el artículo 13 de la Constitución, o que la medida recaiga en personas que estén encondiciones de debilidad manifiesta, o que pertenezcan a grupos marginados o Av, Calle 26 No, 57-41 Torre 8/ Colombia

Fax: (57-1) 6251788NUEVO PAÍS> TODOS POR UN e

PAZ EQUIDAD EDUCACIÓN discriminados o a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minoríasinsulares y discretas, o que la diferenciación afecte de manera grave, prima facie, elgoce de un derecho constitucional fundamental, o que se constituya un privilegio. El test estricto es el más exigente, pues busca establecersi el fin es legítimo, importanteo imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede serreemplazado por otro menos lesivo. Este test incluye un cuarto objeto de análisis: silosbeneficios de adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobreotros principios y valores constitucionales. 4.4.2.3. Entre los extremos de! test leve y del test estricto, está el test intermedio, quese aplica por este tribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho nofundamental o cuando hay un indicio de arbitrariedad que puede afectar la librecompetencia. Este test busca establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porquepromueve intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud delproblema que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y efectivamenteconducente para alcanzar dicho fin...”. (Subrayas no originales).

Cuando quiera que una norma sometida a contro! de constitucionalidad nologre superar el análisis propuesto por la Corte, ésta deviene inconstitucionaly es retirada del ordenamiento jurídico, por representar una infracción directadelo artículo 13 Superior, y es eso precisamente lo que a nuestro juicio seobserva, por lo menos, en la redacción de los artículos 2° y 3° del proyecto deley analizado, los cuales no resisten el test feve, por cuanto que no existecorrespondencia legítima entre los fines y los medios, pues no se explica porqué el reconocimiento contenido en el articulo 1% del proyecto de ley dehonores deba ir más allá de la simple distinción (como acaeció por efectos dela Ley 1795 del 12 dejulio de 2016), implicando incluso órdenes precisas deerogaciones presupuestales al Gobierno Nacional, impuestas por elLegislador, en favor de unos y en perjuicio de otros que eventualmentepudieran encontrarse en la misma o incluso en mejores condiciones de hechoque la Universidad galardonada; el test estricto, por cuanto que la medidalegislativa se torna caprichosa y sospechosa (en los términos referidos por lapropia Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre la materia), habidaconsideración de que involucra la priorización de gasto público en favor de unainstitución universitaria que no se encuentra en ninguna de las condiciones dedebilidad manifiesta o de marginación que harian posible otorgarle un tratomás benevolente desde la inversión presupuestal, que también debedestinarse para atender las necesidades de todas las demás institucionesuniversitarias y de otros actores que ejecuten actividades y proyectos de

CTel(el proyecto de ley se traduce en un trato privilegiado que a nuestro modo dever desborda el fin legítimo que lo inspira); y, finalmente, el test intermedio, porcuanto que la medida legislativa representa un indicio grave que afecta demanera sustancial la libre competencia entre instituciones educativas, sobretodo tratándose de las demás que no cuentan con los recursos necesarios

Ay. Calle 26 No. 57-41 Torre 8 D.C. / Colombia

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En conclusión, frente a las proposiciones normativas del proyecto de ley No.182 de 2015 / Senado; 25 de 2015 / Cámara “Por medio del cual se hace unreconocimiento a la Universidad def Tolima por sus 70 años de creación y 60de funcionamiento y se dictan otras disposiciones”, en especial las contenidasen sus artículos 2° y 3°, la posición oficial del Departamento Administrativo deCiencia, Tecnologia e Innovación — COLCIENCIAS, es que éstas adolecen deposibies vicios de inconstitucionalidad, además de que impactannegativamente el marco de financiación de mediano plazo del sector, por loque respetuosamente solicitamos a los H. Representantes ponentes, que elproyecto sea archivado antes de su deliberación en las respectivas sesionesplenarias de ambas cámaras.

Elaborado por: suedRevisó y aprobó: LMZAPATA.

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