MINCIENCIAS - Concepto 20171100009203

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PAZ EQUIDAD EDUCACION

(E) COLCIENCIAS

MEMORANDO

UA 020171100009203 SG Bogota D.C., 23-01-2017

PARA: JULIAN PONTON SILVADirector de Desarrollo Tecnológico e Innovación DE: PAULA FERNANDA CHIQUILLO LONDOÑOSecretaria General (e) ASUNTO: Solicitud concepto jurídico.

Respetado doctor: Me refiero a su solicitud de concepto jurídico elevada mediante memorandocon número de radicado 20174600005193

En la citada solicitud, se nos pregunta sobre la posibilidad de ajustar lostérminos de referencia de ta Convocatoria 769 de 2016 “Convocatoria paraproyectos I+D+i, que aspiran a obtener deducciones tributarias año 2017,teniendo en cuenta que: “La convocatoría anual para deducciones tributarias para el año 2017(convocatoria 769 de 2016), tuvo fecha de apertura el dia 21 de Septiembrede 2016 y fecha de cierre el día 21 de Noviembre de 2016 tal como estádefinido en el artículo Décimo Segundo del acuerdo 14 del Consejo Nacionalde Beneficios Tributarios. Esta convocatoria tenía como objetivo que lasempresas, grupos o centros reconocidos por Colciencias presentaran susproyectos para obtener una deducción del 175% de la inversión realizadabajo las modalidades de inversión o donación a partir del año 2017. En estaconvocatoria se presentaron 62 proyectos, de los cuales 13 proyectos fueronpresentados bajo la modalidad de Donación por parte de 9 entidades y 49proyectos fueron presentados bajo la modalidad de inversión por parte de 31empresas. Estos proyectos realizarán inversiones en el año 2017 y seencuentran en etapa de evaluación.

El 29 de diciembre de 2016, mediante ley 1819 de 2016, se aprueba lareforma tributaria que rige para la vigencia fiscal 2017 y transformó elbeneficio tributario en una deducción del 100% sobre las inversiones de; NUEVO PAISPAZ EQUIDAD EDUCACIÓN £E TODOS POR UN Ciencia, Tecnología e Innovación y un descuento tributario del 25% de lainversión en proyectos de CTel que se aplica al impuesto a pagar. Estecambio implica que las empresas ya no estarian accediendo a la deduccióndel 175% tal como lo establecía los términos de referencia de la convocatoria769. Adicionalmente los proyectos de deducción por donación desaparecen yse regularán bajo el régimen general de donaciones, lo cual implicaría quefas nueve entidades que postularon sus proyectos ya no tendrían acceso aun beneficio tributario diferenciado. Adjunto encontrará un documento donde se señalan las modificaciones. De manera atenta solicito un concepto con el fin de establecer si esnecesario ajustar los términos de referencia, el mecanismo para adoptar loscambios definidos por la_reforma tributaria y definir el tratamiento para lasentidades que presentaron proyectos por donación.” Para atender dicha consulta, son pertinentes las siguientes consideraciones:

A. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL:

La primera parte del artículo 58 de la Constitución dispone: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos conarreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos nivulnerados por leyes posteriores. En materia tributaria, dispone la Constitución: ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleasdepartamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponercontribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdosdeben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y lasbases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridadesfijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes,como recuperación de los costos de fos servicios que les presten oparticipación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y elmétodo para definir tales costos y beneficios, y fa forma de hacer su reparo,deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que labase sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado,TODOS PORUN - y NUEVO PAÍS

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no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después deiniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. Es decir que solamente pueden, con perspectiva constitucional, considerarsecomo situaciones consolidadas que no pueden ser modificadas, aquellas quecorrespondan a los derechos adquiridos. Ahora bien, como quiera que el Impuesto a la Renta tiene carácter anual, almismo le es aplicable el inciso final del artículo 338 de la Constitución, quedetermina la viabilidad constitucional de producir modificaciones a dichotributo, bajo la condición de ser aplicables solamente para el periodo fiscalque se inicie con posterioridad a la vigencia de la ley que consagre dichoscambios. En el caso consultado, el artículo 158-1 del Estatuto Tributario, invocadoexpresamente en la Convocatoria 769 de 2016, ha tenido el siguientetrayecto: - Fue introducido al ordenamiento mediante el artículo 4° de la Ley 6 de1992, que incorporó dicha deducción al estatuto tributario contenido en elDecreto 624 de 1989, habiéndose establecido un limite máximo del 20% dela renta liquida; - Posteriormente, en el artículo 12 de la Ley 633 del 2000 se determinó laposibilidad de deducir un 125% del valor invertido, manteniéndose el limitedel 20% de la renta líquida; - Con posterioridad, el artículo 36 de la Ley 1450 del 2011, subió el monto dela deducción al 175% de la inversión y también aumentó el tope máximo alestablecerlo en el 40% de la renta líquida;

• Más recientemente, el artículo 192 de la Ley 1607 del 2012, introdujonuevas modificaciones a la deducción de la que se viene tratando, pero sinreferirse al monto de la deducción ni al tope máximo a deducir; - En el año 2014, se produjo una nueva modificación al artículo 158-1 delEstatuto Tributario, mediante el artículo 32 de la Ley 1739 del 2014, aunqueen lo esencial se mantuvieron los topes del 175% de la inversión y del 40%de la renta liquida; - Ahora, el artículo 91 de la Ley 1819 del 2016 ha determinado introducir unanueva modificación al articulo 158-1 del Estatuto Tributario.TODOS PORUNNUEVO PAISPAZ EQUIDAD EDUCACION Asi las cosas, para efectos del presente concepto, resulta pertinente indicarel texto de la norma analizada, con la modificación vigente a partir del 1° de enero del 2017: “Artículo 158-1. Deducción por donaciones e inversiones eninvestigación, desarrollo tecnológico e innovación. Las inversiones quese realicen en investigación, desarrollo tecnológico e innovación, de acuerdocon los criterios y las condiciones señaladas por el Consejo Nacional dePolítica Económica y Social mediante actualización del documento CONPES3834 de 2015, serán deducibles en el período gravable en que se realicen.Lo anterior, no excluye la aplicación del descuento de que trata el artículo256 del Estatuto Tributario cuando se cumplan las condiciones y requisitos allí previstos.

Como se verifica con el texto del artículo 91 de la Ley 1819 del 2016, no esque hayan desaparecido del ordenamiento las deducciones introducidasmediante la Ley 6 de 1992, sino que se efectuaron algunas modificaciones alas mismas, lo cual en todo caso ya había ocurrido en varias oportunidades.

Ahora bien, como quiera que la convocatoria 769 se realizó en el año 2016 ya partir del 19 de enero del 2017 se ha producido una modificación en elmanejo tributario de las inversiones en Ciencia, Tecnología e Innovación,resulta pertinente analizar cual es el principio general en lo tocante con lavigencia de la ley en el tiempo en Colombia, el cual está consagrado endiversas normas legales, así: - El artículo 11 del Código Civil determina que la ley es obligatoria desde elmomento que en la misma se designa y, en todo caso, después de supromulgación; - El articulo 2° de la Ley 153 de 1887 determina que la ley posterior debeaplicarse con preferencia sobre la ley anterior; - El artículo 3° de la Ley 153 de 1887 consagra las figuras de la derogatoriaexpresa, de la tácita y de la integral u orgánica de la ley, al contemplar queuna ley pierde su vigencia por declaración expresa del legislador, o por seruna norma anterior contraria a una posterior o por haberse expedido unareglamentación legal que regula de forma integra un tema. Para terminar el marco legal que fundamenta el presente concepto espertinente traer a colación la figura legal de la fuerza mayor, definida por elCódigo Civil, en la siguiente forma:@ COLCIENCIAS a TODOS POR UNSE Nuevo Pais PAZ EQUIDAD EDUCACIÓN ARTICULO 64. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO Se llama fuerzamayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como unnaufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos deautoridad ejercidos por un funcionario público, etc. (Resaltos míos).

B. MARCO JURISPRUDENCIAL: Tanto la Corte Constitucional (sentencias C-931 de 2009, C-895 de 2001, C-836 de 2002, C-823 de 2006, C-397 de 2007, C-640 de 2009, C-634 de1996, C-078 de 1997, C-443 de 1997, C896 de 2001, C-1190 de 2001, C-1289 de 2001, C-419 de 2002, C-1006 de 2003, C-159 de 2004, C-857 de 2005, C823 de 2006 y C-215 de 2007, entre otras), como el Consejo deEstado (Auto del 27 de marzo del 2012, expediente 11001-03-26-000-2010-00029-00(1J), Sentencia del 13 de febrero del 2014, Sección Tercera enPleno, expediente 11001-03-26-000-2013-00127-00-48521 entre muchasotras), han sostenido reiteradamente que en materia de conflicto de leyes enel tiempo, la hermenéutica a aplicar determina la aplicación preferente de lasleyes posteriores sobre las anteriores, salvo que temas de favorabilidad,derechos adquiridos, in dubio pro operario, condición más beneficiosa, indubio pro reo, principio de progresividad o in dubio pro omine, justificarenalguna aplicación ultractiva de la ley anterior.

Ahora bien, cuando de modificaciones realizadas sobre situacionesexistentes entre entidades estatales y los particulares se trata, la SecciónTercera del Consejo de Estado ha acudido a dos teorías diferentes, cualesson el “Hecho de la Administración” y el "Hecho del Principe”,diferenciándolas asi (Sentencia del 29 de mayo del 2003 publicada en larevista Jurisprudencia y Doctrina del mes de julio del 2003 página 1328):

El hecho del príncipe está constituido por el evento que se presenta cuandola propia entidad contratante, como ente administrativo, cambia las reglas deljuego; por el contraria, cuando la entidad contratante en tal condición, esdecir como parte del contrato estatal, cambia las reglas del juego, lo que hayes modificación o interpretación unilateral del contrato, constitutiva de “Hechode la Administración”: finalmente, cuando lo que pasa es que otra entidaddel estado cambia algunas condiciones, por ejemplo crea nuevos impuestos,lo que hay es Hecho del Príncipe. No sobra indicar que la Sección Tercera del Consejo de Estado aceptó como“Hecho del Principe” la imposición de nuevos tributos, tal como se verifica enla sentencia del 7 de marzo del 2002 (expediente 52001-23-31-000-1998-0340-01), lo cual permite afirmar que el cambio de las reglas de juego ena COLCIENCIAS / o NUEVO pats PAZ EQUIDAD EDUCACIÓN materia tributaria cae en el campo analizado por el Consejo de Estado en esa sentencia.

C. TESIS Al revisar lo dispuesto en la Ley 1819 de 2016 "Reforma tributaria estructural"efectivamente la deducción de renta que contemplaba el articulo 158-1 quecorrespondía a una deducción del 175% del valor invertido en proyectos deinversión calificados por el CNBT quedo ahora incorporada en el artículo 256ET, pero con un derecho a descontar del impuesto sobre la renta a cargo el25% del valor invertido en dichos proyectos. Así mismo, se eliminó ladeducción por donación que establecía el paragrafo 1 del articulo 158 (175%del valor de las donaciones efectuadas a centro o grupos) y quedaronsolamente las donaciones del parágrafo 3 de articulo 256 que aplican paraaquellas realizadas a programas creados por las instituciones de educaciónsuperior (lo que antes estaba en el artículo 158).

• Considerando todo lo anterior, la expectativa generada en los particularesparticipantes de la convocatoria se corresponde exclusivamente con lascondiciones conocidas y expuestas en los términos de referencia, en ningúncaso y bajo ninguna circunstancia dichos términos garantizan el accesoautomático al beneficio objeto de la convocatoria. Lo que realmente sepresenta es la expectativa de que COLCIENCIAS respetará en todo elprocedimiento y etapas del proceso preestablecido, para otorgarle laoportunidad a los proyectos presentados de ser evaluados según lascondiciones conocidas y que dichas condiciones fueran cumplidas con elrigor que merece el carácter público de la actuación.

De tal forma que bajo la consideración excluyente del marco normativocitado, la situación fáctica en la que se enmarca el desarrollo y ejecución dela convocatoria 769 de 2016, permite inferir que con la expedición de la Ley1819 de 2016 se ha presentado una situación de fuerza mayor cuyanaturaleza imprevista ocasionó que no se tuviera en cuenta al momento dediseñar la herramienta de convocatoria en el ejercicio de planeaciónpropuesto por la correspondiente area técnica. En consecuencia, habiéndose modificado el supuesto normativo que sirve desustrato a los términos de referencia de la convocatoria, dichos términosdeberán ser ajustados conforme el nuevo régimen legal que se ocupa deltema en particular de los beneficios tributarios a proyectos que seancalificados como de CTel, dejando claro que, la situación actual de losparticulares inscritos en la convocatoria cuyos proyectos se encontraban enay TODOS PORUN, NUEVO PAÍS

P42 EQUIDAD EDUCACIÓN espera de una calificación por parte del CNBT, se constituyó en una meraexpectativa y no en un derecho adquirido.

D. RESPUESTA: Bajo la lectura de todo lo anterior y en consideración a que, los proyectospresentados se encuentran en etapa de evaluación, sin que se haya suscritoningún acto administrativo definitivo, considera esta dependencia que lorecomendable es modificar los términos de la convocatoria, toda vez que elcambio en las reglas tributarias determina una nueva situación jurídica queobliga a no continuar con el proceso bajo la forma planteada en el diseñooriginal de la convocatoria.

En consecuencia el área técnica deberá rediseñar los términos de referenciade la convocatoria 769 de 2016 en lo tocante con su soporte normativo yproseguir con el procedimiento institucional para formalizar dichamodificación a través de la solicitud de una adenda, ia cual, como se havisto, estará justificada en la imprevisibilidad de una fuerza mayor acaecidaen razón de la modificación al régimen tributario. Finalmente, se recomienda que los proyectos presentados en la modalidadde donación, siguiendo el curso de la modificación normativa que se haestudiado, y la de los términos de referencia que se sugiere, no seanevaluados en su naturaleza CTel, considerando que el objetivo material dedicha calificación era la obtención de un beneficio tributario, el cual bajo lanorma actual no podrá ser otorgado como consecuencia de esta calificación,de tal forma que no le es dado a la entidad incurrir en la erogación derecursos públicos para la obtención de un resultado que se torna irrelevantefrente a los motivos originales de la convocatoria.

ALCANCE DEL CONCEPTO El presente concepto jurídico comporta los alcances señalados en el articulo28 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo”, de conformidad con elcual: “...Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por lasautoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derechoa formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución...”(resaltado fuera de! texto), entendiendo con ello que es el área técnica queTODOS POR UN , NUEVO PAÍSPAZ EQUIDAD EDUCACIÓN @ couciencias lidera las respectivas convocatorias, quien debe considerar si adopta o no laposición jurídica expresada a lo largo del presente estudio.

Revisó: tlizKarime JaimesProyeció Ramiro Rodriguez/Hernando Urueta Cruz