MINCIENCIAS - Concepto 40351

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DO TE 20141100040351

Bogota, 08 de abril del 2014 DoctorALEXANDER GOMEZ MEJIAVicerrector de InvestigacionUNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIACarrera 45 No 26-85Bogota Asunto: Solicitud de concepto con radicación 2014-243-005297-2 del 28 de marzo de 2014.

Respetado señor Vicerrector: El objeto de la presente es emitir el concepto solicitado, mediante el oficio arriba anotado, enlos siguientes términos: Solicitud Dar apoyo a la universidad Nacional en cuanto a la solicitud de retirar de! convenio especialde colaboración 559 de 2013, celebrado entre la Universidad y la Gobernación de Arauca yel Fondo de Comités de Ganaderos de Arauca, la cláusula penal pecuniaria y la cláusula demultas establecidas en el convenio.

Respuesta Para conceptuar sobre el tema preguntado, es pertinente abordarlo de la siguiente manera: El convenio de Cooperación referido es un contrato estatal regido por las normas del derechoprivado. Si bien el artículo 14 de la ley 80 de 1993, referido a los medios que pueden utilizar lasentidades estatales para el cumplimiento de los fines del contrato, en su parágrafo,expresamente autoriza que "se prescindirá de las clausulas o estipulaciones excepcionales”para los contratos que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades cientificas otecnológicas, es preciso señalar que la cláusula penal pecuniaria y el establecimiento demultas no están incluidas dentro de las clausulas excepcionales que se excluyenexpresamente por el parágrafo del artículo 14 de la ley 80 de 1993, por no estartaxativamente señaladas como tales en la ley, aun cuando el Consejo de Estado les hareconocido su carácter de excepcionales por ser fruto de la facultad sancionadora y unilateral

Carrera 7 B bis N° 132-28Teléfono: (57-1) 625 8480Fax: (67-1) 625 1788Bogotá D.C. - Colombiawww.colciencias.gov.co| cocecas” | DOS del ente estatal. Como quiera que estas cláusulas no son ajenas al derecho privado, pueden incluirse en elconvenio de cooperación, por estar claramente establecidas en el ordenamiento civil a que seremiten las actividades de ciencia y tecnología, a saber artículos 1592 y 1601 del Código civily 867 del Código de Comercio y además están consagradas en el manual de convenios ycontratos de la Universidad Nacionalresolución 1952 de 2008-, pero su inclusión o no,depende únicamente de la autonomía de la voluntad de fas partes contratantes, es decir suinclusión, no se realiza en virtud de una potestad excepcional que otorgue la Ley, no esobligatoria ni opera persé, simplemente se pactan por corresponder a la autonomía de lavoluntad de las partes aplicable en las relaciones contractuales de derecho privado. En esta medida vale la pena mencionar que es claro que en el convenio materia de consultase trajeron las cláusulas de multas y la penal pecuniaria como cláusulas excepcionales,imprimiéndoles una naturaleza que no tenian, aplicando indebidamente las normas de lacontratación estatal a un contrato que debia regir en un todo por las normas del derechoprivado. El resultado de una mezcta indebida de normas y regímenes, es precisamente el quegenera los inconvenientes como el que es materia de consulta, en tanto que éstas fueronescritas, tal como se aprecia de la lectura de las mismas, para ser usadas como atributosancionador de una parte hacia la otra. Es decir se llevaron al contrato.en ejercicio de dichafacultad sancionadora tal y como se desprende de las normas invocadas.

Descendiendo al caso concreto, es preciso revisar si estas cláusulas, dentro del principio de laautonomía de la voluntad pueden o no incluirse en los contratos para actividades de ciencia ytecnología, que se ejecutan bajo un contrato estatal regido por las normas de derecho privado,y en este caso concreto resulta obligatorio decir que su inclusión en el convenio no estuvoajustada a la ley por aplicación indebida de la ley 1150 de 2007 y el (derogado) decreto 734 de 2011. Lo que se vislumbra es que las cláusulas novena y décima del convenio 559 de 2013 fueronllevadas al contrato como excepcionales derivadas de la facultad sancionadora del enteestatal y no como fruto del acuerdo de voluntades, facultad sancionadora respaldada en laaplicación indebida de una ley que no aplicaba al caso concreto y que podría generar a lapostre una nulidad por falsa motivación para su inclusión en el convenio, Es por lo anterior que resulta válido el argumento de la Universidad cuando invoca que lacláusula penal pecuniaria se llevó al contrato como ejercicio de facultad sancionatoria y nocomo fruto del acuerdo de voluntades, pues la referencia a la facultad sancionadora unilateralde la ley 1150 de 2007 y el (derogado) Decreto 734 de 2012,es ajena al derecho privado que debe regir el contrato. Es por lo anterior que en efecto lo procedente es excluir del texto del convenio 559 de 2013las cláusulas novena y décima así como cualquier referencia que de éstas se haga en el textodel mismo, en tanto que se está frente a un convenio con responsabilidades conjuntas y

Carrera 7 B bis N° 132-28Teléfono: (57-1) 625 8480Fax: (57-1) 625 1788Bogotá D.C. - Colombiawww, colciencias. gov.coERIDADcocencus’ | RaTos reciprocas en el que las partes aportaron para el cumplimiento del objeto y en el que no existeuna posición dominante predicable respecto de ninguno de ios firmantes que lo faculte deforma unilateral ejercer una posición sancionadora respecto de los otros. Sin perjuicio de lo anterior, habría que mencionar que la cláusula de multa como quedópactada, frente al aporte de la universidad, del orden de $3.066.550.000, resulta por io menosvulneradora del principio de proporcionalidad, razón adicional que soporta el concepto deexclusión en tanto que es clara la falta de conmutatividad o equivalencia entre el aporte de launiversidad y el quantum fijado para la sanción, lesividad que también es razón suficiente paraacudir a su exclusión del convenio. Asi las cosas y tal como lo expresa en su solicitud la universidad Nacional y teniendo encuenta que la existencia de las referidas clausulas dentro del convenio, dependen de laautonomía de la voluntad de las partes, y no de la facultad sancionadora de la Gobernaciónque motivó su inclusión; y teniendo en cuenta que se está frente a un convenio decooperación en el cual los aportes de la universidad no está en función del lucro, esprocedente su exclusión, pues este convenio se encuentra sometido al régimen privado y laclausulas novena y décima se incluyeron en errónea interpretación de la ley.

El presente concepto se rinde con el alcance previsto en el articulo 28 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, LICÍANA MARÍA ZAPATA BUSTAMANSecretaria General

Proyectó: José Ignacio Llano Uribe

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