MINDEFENSA - Concepto 0016193 de 2005

CONCEPTO 16193 DE 2005 (19 abril)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 16193MDJNG-810 DEL 19.04.2005

Asunto: Decreto 4433 de 2004

Señor Mayor General ®

RODOLFO TORRADO QUINTERO

Director Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Gn.

Respetado General: En atención al oficio No. 320 de 2005, mediante el cual se elevan algunos interrogantes referentes a la aplicación del Decreto 4433 de 2004, a continuación me permito respetuosamente poner a su consideración, los siguientes planteamientos con relación a cada uno de ellos:

1. ACUMULACION TIEMPOS DE SERVICIO Se plantea como interrogante, la forma en que operaria la acumulación de tiempos de servicio, bajo la conclusión de que es posible acumular los tiempos de servicio prestados a la Policía Nacional, con los tiempos prestados a las Fuerzas Militares, bajo el amparo del artículo 7 numeral 7.7 del Decreto 4433 de 2004.

Previamente a la conclusión en este aspecto, corresponde traer a colación las normas que regulan la elaboración de la hoja de servicio, así: § Decreto Ley 1211 de 1990: Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares ARTÍCULO 235 . “HOJA DE SERVICIOS. La Hoja de Servicios será elaborada de acuerdo con Reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el Jefe de Personal, con la aprobación del respectivo Comandante de Fuerza”. § Decreto Ley 1212 de 1990: Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.

ARTÍCULO 200

Reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el Jefe de Personal, con la aprobación del respectivo Comandante de Fuerza”. § Decreto Ley 1212 de 1990: Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. ARTÍCULO 200 . “HOJA DE SERVICIOS. La hoja de servicios será elaborada de acuerdo conreglamentación del Ministerio de Defensa y expedida por el Director de Personal, con la aprobación del Director General de la Policía Nacional”. § Decreto Ley 1213 de 1990: Agentes de la Policía Nacional

ARTÍCULO 144 . “HOJA DE SERVICIOS. La Hoja de Servicios será elaborada de acuerdo con Reglamentación del Ministerio de Defensa y expedida por el funcionario que determine el Director General de la Policía Nacional, debiendo ser aprobada por el Director de Personal de la Institución”. No existe duda entonces, con relación a la competencia para la elaboración de la hoja de servicios, la cual de conformidad con las disposiciones transcritas, radica para el caso de las Fuerzas Militares en el Jefe de Personal de la Fuerza, y en la Policía Nacional en el funcionario que determine el Director General. En ejercicio de la competencia asignada les corresponde a los funcionarios enunciados, indicar en la hoja de servicios, los tiempos de servicio acumulados por el Oficial, Suboficial, Agente o Miembro del Nivel Ejecutivo y que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de las diferentes prestaciones sociales. El cómputo de tiempo de servicio para efectos de asignación de retiro o pensión de sobrevivientes dispuesto en el artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, debe ser interpretado en forma armónica con las demás disposiciones vigentes, así:

A. Si bien la Fuerza Pública la integran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, las mismas ostentan

dispuesto en el artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, debe ser interpretado en forma armónica con las demás disposiciones vigentes, así:

A. Si bien la Fuerza Pública la integran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, las mismas ostentan naturaleza jurídica diferente, al tenor de lo dispuesto en la misma Constitución Política, según la cual las Fuerzas Militares están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea y tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, y a su vez la Policía Nacional es definida como un cuerpo armado permanente de naturaleza civil cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas.

B. Las normas anteriores a la expedición del Decreto 4433 de 2004, establecían en forma genérica el reconocimiento del tiempo de servicio como Oficial o Suboficial (Decretos Leyes 1211 y 1212 de 1990), y de Oficial, Suboficial o Agente (Decreto Ley 1213 de 1990), sin que por ello fuera válido afirmar que procedía la acumulación de este tiempo sin diferenciar que fuera prestado en la Policía Nacional o en las Fuerzas Militares.

C. El Ministerio de Defensa previamente se ha pronunciado con relación a la procedencia en la acumulación de tiempos de servicio, como en concepto que a continuación se transcribe en el aparte

pertinente:

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

CONCEPTO 11MDJNG-810 DEL 23.02.2001“Así mismo, no procede la acumulación de los tiempos de servicio servicios en calidad de oficiales, suboficiales, agentes y empleados públicos de la Policía Nacional, ni empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, a los tiempos de servicio servicios en calidad de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por ser ésta ultima calidad o estatus específica, y diferente a las enunciadas”.

D. El derecho a asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se encuentra consagrado en unas disposiciones distintas de las que consagran el derecho a favor del personal de la Policía Nacional, v. g. artículos 14 y 15 del Decreto 4433 de 2005 para las Fuerzas Militares y artículos 24 y 25 del Decreto 4433 de 2005 para la Policía Nacional.

E. No se encuentra en los estatutos de carrera de las Fuerzas Militares, disposición alguna que consagre la procedencia legal de militarizar el tiempo de servicio como Oficial, Suboficial, Miembro del Nivel Ejecutivo o Agente de la Policía Nacional, toda vez, se reitera que estos últimos pertenecen a un cuerpo armado de naturaleza civil y no militar.

F. El mismo Decreto 4433 de 2004, establece la posibilidad de computar el tiempo de servicio laborado con anterioridad únicamente en el evento de la reincorporación, situación administrativa que en

concordancia con lo dispuesto en los estatutos correspondientes de carrera y en especial lo relativo a las reservas, se presenta dentro de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, sin que sea viable

reincorporar a las Fuerzas Militares a un miembro de la Policía Nacional retirado, toda vez nunca perteneció a estas, y por tanto no paso a situación de retiro temporal con pase a la reserva de las Fuerzas Militares. En este orden de ideas, se considera que no es viable jurídicamente para efectos de reconocer la asignación de retiro a un miembro de las Fuerzas Militares, computarle el tiempo de servicio prestado como Oficial, Suboficial, Agente o Miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

2. SUSTITUCION TEMPORAL DE LA ASIGNACION DE RETIRO El Decreto 4433 de 2004, prevé la sustitución temporal de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando se presentan las siguientes condiciones:

A. Fallecimiento de un miembro de la Fuerza Pública con derecho a asignación de retiro o pensión de invalidez.

B. Cónyuge o compañero (a) permanente supérstite menor de treinta (30) años de edad a la fecha del fallecimiento y sin hijos procreados con el causante.

La sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez, en este caso tiene una duración máxima de veinte (20) años, generando la obligación para el cónyuge o compañero (a) permanente supérstite de cotizar al sistema, para generar su propia pensión, con relación a lo cual es pertinente indicar:

A. La Ley 100 de 1993, creó el Sistema General Integral de Seguridad Social, del cual forma parte el Sistema General de Pensiones, sin que sea dable afirmar que el régimen especial de asignación de retiro y pensiones de la Fuerza Pública, forme parte de ese Sistema General, por disposición misma delartículo 279 de la Ley 100 de 1993, tal y como se desprende de los artículos 217 y 218 de la

Constitución Política.

y pensiones de la Fuerza Pública, forme parte de ese Sistema General, por disposición misma delartículo 279 de la Ley 100 de 1993, tal y como se desprende de los artículos 217 y 218 de la Constitución Política.

B. Como consecuencia de lo anterior la obligación impuesta por el Decreto 4433 de 2004, a cargo del

(a) cónyuge o compañero (a) permanente a favor de quien se hace la sustitución temporal de la asignación de retiro o pensión de invalidez, se entiende que es al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, con el fin de que obtenga su propia pensión.

C. Con relación al establecimiento de la sustitución temporal de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuestionada en su oficio, como la generación de una carga para el beneficiario, es pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional, relacionado con la materia:

Sentencia C1094 del 19 de Noviembre de 2003: “El señalamiento de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y la determinación de sus calidades es una materia inherente al régimen de seguridad social, en el marco trazado por el artículo 48 de la Constitución Política. El hecho de establecer algunos requisitos de carácter cronológico o temporal para que el cónyuge o compañera o compañero permanente supérstite sea beneficiario de la pensión, no significa que el legislador haya desconocido o modificado la legislación civil sobre derechos y deberes de los cónyuges emitida en desarrollo del artículo 42 de la Constitución, pues la seguridad social representa un área autónoma frente al ordenamiento civil (CP, arts. 42 y 48 )………….

Además, la Corte encuentra razonable la distinción que, en ejercicio de su amplia libertad de

emitida en desarrollo del artículo 42 de la Constitución, pues la seguridad social representa un área autónoma frente al ordenamiento civil (CP, arts. 42 y 48 )………….

Además, la Corte encuentra razonable la distinción que, en ejercicio de su amplia libertad de configuración, el legislador ha hecho del cónyuge o compañera o compañero permanente supérstite en razón de la edad o de la procreación de hijos con el causante. Tanto es que los menores de 30 años, sin hijos con el causante, no se ven desprotegidos por el sistema general de pensiones. Lo que se les exige es que dada su juventud y ante la no procreación de hijos con el causante, que genere obligaciones a más largo plazo, asuma una actitud acorde con el principio de solidaridad de la seguridad social y se afilie al sistema. La ley le garantiza una pensión de sobrevivientes hasta por 20 años, que esta Corporación estima suficiente y razonable para efectuar las cotizaciones respectivas y obtener el reconocimiento de su pensión. De tal manera que esa disposición no vulnera el derecho a la igualdad por cuanto los menores de 30 años, sin hijos con el causante, no están en el mismo plano frente a las personas mayores de esa edad o con hijos procreados con el pensionado fallecido. Menos aún se vulnera el principio de unidad de materia por cuanto la legislación emitida en aspectos de seguridad social corresponde a los mandatos incorporados en el artículo 48 de la Constitución y no en el artículo 42 , como lo estiman los actores. Tampoco se vulnera el derecho a la seguridad social pues sus mandatos se ajustan a los preceptos contemplados en el artículo 48 de la Carta Política, que reconoce una amplia libertad de configuración en estas materias. Por ello, desde la óptica propuesta por los accionantes, los literales a) y b) no

contemplados en el artículo 48 de la Carta Política, que reconoce una amplia libertad de configuración en estas materias. Por ello, desde la óptica propuesta por los accionantes, los literales a) y b) no vulneran, en lo demandado, los artículos superiores invocados en su demanda”.3. DESCONOCIMIENTO DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA ASIGNACION DE RETIRO La Ley 923 de 2004, dispone en el artículo 2 numeral 2.8:

2.8 “No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública, que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia o por haber sido retirado del servicio por cualquier otra causal”. (Resaltado fuera de texto). La norma transcrita consagra el respeto a los derechos legalmente adquiridos, toda vez impone la obligación de respetar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, una vez adquirido el derecho a su disfrute por cualquier causal, por tanto correspondería entonces determinar en cada caso concreto, cuando se adquiere el derecho, que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, sería:

A. Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia

del Decreto:

CAUSAL DE RETIRO

TIEMPO DE SERVICIO

EXIGIDO PARA TENER

DERECHO A ASIGNACION DE RETIRO Llamamiento a calificar servicios

Retiro discrecional Sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado Disminución capacidad psicofísica Incapacidad profesional

18 AÑOS

Solicitud Propia Separación Absoluta Cualquier causal distinta a las enunciadas en el primer numeral

20 AÑOS

B. Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo con 15 o más años de servicio, a la fecha de entrada en vigencia del Decreto:CAUSAL DE RETIRO

TIEMPO DE SERVICIO

EXIGIDO PARA TENER

DERECHO A ASIGNACION DE RETIRO Llamamiento a calificar servicios Retiro discrecional Llamamiento a calificar servicios Retiro discrecional Sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado Disminución capacidad psicofísica Incapacidad profesional

15 AÑOS

Solicitud Propia Separación Absoluta Cualquier causal distinta a las enunciadas en el primer numeral

20 AÑOS

C. Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que ingresen al escalafón a partir de la fecha de

entrada en vigencia del Decreto:

CAUSAL DE RETIRO

TIEMPO DE SERVICIO

EXIGIDO PARA TENER

DERECHO A ASIGNACION DE RETIRO Llamamiento a calificar servicios Retiro discrecional Llamamiento a calificar servicios Retiro discrecional Sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado Disminución capacidad psicofísica Incapacidad profesional 20ÑOS Solicitud Propia Separación Absoluta Cualquier causal distinta a las enunciadas en el primer numeral

25 AÑOS

4. CONDICION DE BENEFICIARIOS DE LOS HIJOS MAYORES DE 18 Y HASTA LOS 25

AÑOS DE EDAD

El Artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, consagra en los numerales 11.1 y 11.2 la calidad de

AÑOS DE EDAD

El Artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, consagra en los numerales 11.1 y 11.2 la calidad de beneficiarios, de los hijos de los miembros de la Fuerza Pública allí enunciados, siempre y cuando se encuentren dentro las siguientes condiciones:

A. Hijos Menores de 18 años.

B. Hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años siempre que:Dependieran económicamente del causante y

Tener condición de estudiante

C. Hijos Inválidos que dependieran económicamente del causante.

Con fundamento en lo anterior, los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años de edad tendrán la calidad de beneficiarios, siempre y cuando acrediten por los medios legales existentes que dependían económicamente del causante y que en forma concomitante tenían la condición de estudiantes.

5. CONDICION DE BENEFICIARIOS DE LOS HIJOS INVALIDOS

El artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, consagra la calidad de beneficiarios de los hijos inválidos de los miembros de la Fuerza Pública allí enunciados, con la única condición de depender económicamente del causante, situación que se debe acreditar por los medios legales existentes. En cuanto a la condición de invalidez, el parágrafo 1 del mismo artículo dispone: “....la calificación de la invalidez de los beneficiarios será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado”.

En este mismo sentido mediante Directiva Permanente No. 110111/2004, suscrita por el Jefe de Estado

Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares, se estableció el procedimiento para tramitar la certificación de invalidez a los beneficiarios del Subsistema de salud de las Fuerzas Militares, disponiendo en el numeral 2 literal b inciso segundo: “La calificación y certificación de invalidez, será expedida por las Juntas Regionales de Calificación de invalidez; en caso de surgir alguna inconformidad o duda por las partes, existe una segunda instancia que corresponde a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez”.

6 ACREDITACION DE LA CONDICION DE ESTUDIANTE No obstante tener este punto estrecha relación con el planteado en el numeral 4, teniendo en cuenta que se hace referencia a una inquietud en cuanto a la definición contenida en el artículo 252 del Decreto Ley 1211 de 1990, es pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo del Decreto Ley 1790 de 2000:ARTÍCULO 154 .- “VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto Lev 1211 de 1990, con excepción del Capítulo I del Título III; artículos 113 , 114 , 115 , 116 , 117 y 118 ; del Capítulo II del Título III Título V; Título VIII; artículos 242 , 243 , 244 , 245 , 246 , 249 , 250 , 251 . 253 , 254 , 259 261 . 262 y 268 del Título IX y demás disposiciones que le sean contrarias. Así mismo deroga la Ley 416 de 1997”. Al no haber quedado exceptuado el artículo 252 del Decreto Ley 1211 de 1990 de la derogatoria dispuesta en el artículo 154 del Decreto Ley 1790 de 2000, el mismo quedó derogado y como

de 1997”. Al no haber quedado exceptuado el artículo 252 del Decreto Ley 1211 de 1990 de la derogatoria dispuesta en el artículo 154 del Decreto Ley 1790 de 2000, el mismo quedó derogado y como consecuencia la calidad de estudiante debe ser acreditada por los medios de prueba previstos en la ley.

7. ACRECIMIENTO DE CUOTAS PARTES El último inciso del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, establece: “La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento”.

Como consecuencia de la disposición enunciada, el acrecimiento de las llamadas cuotas partes se presenta en los siguientes casos, tratándose de cónyuge e hijos, de conformidad con su cuestionamiento:

A. Cuando se extingue el derecho del (a) cónyuge o compañero (a) permanente, la porción que le correspondía, debe reconocerse a favor de los hijos que tengan la calidad de beneficiarios.

B. Cuando se extingue el derecho de uno o varios de los hijos reconocidos como beneficiarios, la porción que le o les correspondía, debe reconocerse a favor de los demás beneficiarios que tengan la calidad de hijos.

C. Cuando se extingue el derecho de todos los hijos que ostentan la calidad de beneficiarios, la porción que les correspondía deberá reconocerse a favor del cónyuge o compañero (a) permanente.

En cuanto a la forma en que debe operar este acrecimiento cuando existe cónyuge y compañera permanente, las reglas se encuentran dispuestas en el parágrafo segundo del mismo artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

8. PROPORCIONALIDAD EN EL RECONOCIMIENTO Y PAGO

permanente, las reglas se encuentran dispuestas en el parágrafo segundo del mismo artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

8. PROPORCIONALIDAD EN EL RECONOCIMIENTO Y PAGO

Se expresa que debe establecerse en cuales casos prácticos tendría aplicación y en que porcentajes, la proporcionalidad en el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez, prevista en el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.La norma enunciada, establece en el último inciso, las reglas que deben tenerse en cuenta para efectos de reconocer la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando existe en forma simultánea cónyuge y compañero (a) permanente, así:

A. En el evento de la convivencia simultánea entre el cónyuge y el compañero (a) permanente en los últimos cinco (5) años, la sustitución de la prestación corresponde al esposo o esposa.

B. Si hay vínculo conyugal vigente pero separación de hecho, y a su vez existe compañero (a) permanente, este último podrá reclamar una cuota parte que será proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre que el mismo sea superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento.

Como consecuencia de lo anterior, la norma se aplicaría en el caso de acreditarse por los medios legales vigentes, que el causante al momento de la muerte, tenía un vínculo conyugal vigente así se presentara

una separación de hecho, y a su vez un (a) compañero (a) permanente, quien deberá demostrar para reclamar una cuota parte de la sustitución, que convivió con el causante un lapso de tiempo superior a los cinco (5) años anteriores al fallecimiento. Una vez demostrado el lapso convivido por el (a) compañero (a) permanente, le corresponderá a la autoridad competente para el reconocimiento de la sustitución, liquidar el porcentaje proporcional que debe reconocer por cuota parte, proporcionalidad que se establece con relación al tiempo de existencia del vínculo conyugal, y determinada por el porcentaje que le corresponde al Cónyuge o compañero (a) permanente de conformidad con el artículo 11 numeral 11.1 del Decreto 4433 de 2004. La simultaneidad de la Unión Marital de Hecho con el Vínculo Conyugal, ha sido reconocida jurisprudencialmente, estableciéndose ciertas limitantes solo en materia patrimonial, en cuanto a la viabilidad de declarar la existencia de la sociedad patrimonial de hecho, así v. g. la Corte Constitucional en Sentencia No. C-014 de 1998, expresó: “El objetivo del artículo 2 ° de la Ley 54 de 1990 es precisar qué situaciones permiten presumir y declarar judicialmente la existencia de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. Ello dentro del propósito de regular los conflictos de orden patrimonial que surgen de las distintas modalidades que puede revestir la unión de hecho. La primera situación - contenida en el literal a) - se refiere al caso en que un hombre y una mujer, que

no tienen ningún impedimento para contraer matrimonio, conviven en unión de hecho durante un lapso no inferior a dos años. La segunda, que es la que dio origen a la demanda bajo análisis, se presenta cuando el hombre o la mujer que conviven durante más de dos años tiene (n) un impedimento legal para contraer matrimonio, pero han disuelto y liquidado la sociedad conyugal anterior por lo menos un año antes de iniciar la unión de hecho. En el segundo caso es obvio que, tal como lo señala el demandante, se autoriza que personas que tienenaún vigente un vínculo matrimonial puedan conformar uniones de hecho y, por lo tanto, sociedades patrimoniales. Indudablemente, el legislador decidió que también se presumía la existencia de una sociedad patrimonial en estos casos, quizás con base en el conocimiento de que muchas uniones de hecho son conformadas por personas que estuvieron casadas con anterioridad y no han disuelto ese vínculo, y a partir de la convicción de que esas situaciones también deben ser abarcadas por el derecho con el objeto de regular los conflictos que de ellas pueden derivarse. Con todo, importa precisar que el mismo Legislador determinó que en estos eventos se exigiría que la persona afectada por el impedimento legal para contraer matrimonio hubiere disuelto y liquidado la respectiva sociedad conyugal, por lo menos un año antes de formar la unión de hecho”.

9. SUSTITUCION PARA CONYUGE SUPERSTITE O COMPAÑERO (A) PERMANENTE Se plantea como inquietud en el evento de que exista solo cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, si debe exigirse la convivencia de mínimo cinco (5) años anteriores al fallecimiento del causante.

El Decreto 4433 de 2004, regula la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez,

permanente, si debe exigirse la convivencia de mínimo cinco (5) años anteriores al fallecimiento del causante. El Decreto 4433 de 2004, regula la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando fallece el miembro de la Fuerza Pública con este derecho ya reconocido, en el artículo 11 literal a: “a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5 años continuos inmediatamente anteriores a su muerte”. (Resaltado fuera de texto). La norma transcrita, exige para el caso de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, que se causa por muerte del pensionado, que el cónyuge o la compañera permanente, acrediten una convivencia con el causante, de mínimo cinco (5) años continuos anteriores al fallecimiento.

10. SUSTITUCION PARA CÓNYUGE CON SEPARACION DE HECHO No obstante, a través de concepto no deben resolverse situaciones concretas, se plantea como inquietud si la cónyuge supérstite con separación de hecho de 04 años o la compañera permanente con un tiempo de convivencia de 04 años, tiene derecho a la sustitución.

En este sentido, el Decreto 4433 de 2004, dispone una sustitución a favor de la cónyuge o compañero (a) permanente, siempre y cuando haya existido convivencia con el causante no inferior a cinco (05)

En este sentido, el Decreto 4433 de 2004, dispone una sustitución a favor de la cónyuge o compañero (a) permanente, siempre y cuando haya existido convivencia con el causante no inferior a cinco (05) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.11. TIEMPO DE CONVIVENCIA PARA LA SUSTITUCION

Con fundamento en el artículo 11 parágrafo 2 literal b del Decreto 4433 de 2004, se plantea si la compañera permanente debe o no acreditar un tiempo de convivencia con el causante para tener derecho a la sustitución. La norma en cuestión en el inciso tercero, establece que la compañera puede reclamar una cuota parte de la sustitución en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento.

12. COMPATIBILIDAD DE LA ASIGNACION DE RETIRO Y LAS PENSIONES

Se presenta como cuestionamientos, si seguiría existiendo incompatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación a cargo de entidades diferentes. En este tema es pertinente indicar que tanto el Decreto Ley 1211 de 1990, como en el Decreto 4433 de 2004, se ha establecido la compatibilidad existente entre la asignación de retiro y las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público. A pesar de que el cuestionamiento no es claro con relación a la incompatibilidad que se expresa existe, en gracia de discusión corresponde indicar que el mismo tiempo de servicio, no puede computarse para

acceder a una asignación de retiro y a una pensión en forma simultanea, no obstante el tiempo como miembro de la Fuerza Pública puede acumularse al tiempo de cotización en el Sistema General para acceder a una pensión, o al tiempo de servicio como civil en el Ministerio de Defensa Nacional para acceder a la pensión del régimen especial consagrado en el Decreto Ley 1214 de 1990, bajo el entendido que en este caso no se reclamaría por ese mismo tiempo el derecho a asignación de retiro.

13. HIJAS CELIBES

El Decreto 4433 de 2004, no regula el tema de las hijas célibes por tanto sobre la materia, deberán tenerse en cuenta las normas aplicables para la época en que se configuró el derecho, y así mismo el respeto a los derechos adquiridos consagrado en el artículo 2 de la misma norma.

14. COMPUTO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD La ley 923 de 2004 establece en el artículo 3 numeral 3.3., que las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte.Por su parte el Decreto 4433 de 2004, al disponer las partidas computables para liquidar la asignación de retiro y pensiones, incluye la prima de actividad sin hacer ninguna diferenciación, escala o proporcionalidad, y en el mismo sentido la fijación del aporte establecida en el artículo 17 de la norma en comento.

Con fundamento en la norma enunciada, que contempla la prima de actividad sin fijar proporción o porcentaje para su cómputo tanto en la liquidación de la asignación de retiro, como en el monto del aporte, debe entenderse que la prima de actividad debe ser tenida en cuenta para los efectos previstos en el Decreto 4433 de 2004, en el monto total en que sea devengada por el Oficial o Suboficial de las

aporte, debe entenderse que la prima de actividad debe ser tenida en cuenta para los efectos previstos en el Decreto 4433 de 2004, en el monto total en que sea devengada por el Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares. No obstante lo anterior copia de su solicitud de consulta, fue remitida al Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, para el concepto que consideren procedente, siendo pertinente indicar que la presente respuesta se emite en los términos dispuestos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por tanto no es de obligatorio cumplimiento, ni compromete la responsabilidad de quien la emite. Reciba un cordial saludo,

AIEX DE JESÚS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

ASTRID ROJAS SARMIENTO

Abogada Negocios Generales

CARLOS ALBERTO SABOYÁ GONZÁLEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024