MINDEFENSA - Circular 07de 20 2017

CIRCULAR 720 DE 2017

(noviembre 20) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Bogotá D.C. 20 de noviembre de 2017

Para: Unidad de Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional Comando General de las Fuerzas Militares Ejército Nacional Armada Nacional Fuerza Aérea Colombiana Policía

Nacional Asunto: Pautas para la redacción y suscripción de instrumentos internacionales que no estén regulados por el Derecho Internacional Público, y que son competencia del Ministro de

Defensa Nacional. Con el fin de propiciar un adecuado manejo en la suscripción de aquellos documentos que hacen parte del soft law, es decir, que por su naturaleza no contienen compromisos jurídicamente vinculantes ni exigibles, y que suscriba el señor Ministro de Defensa Nacional, me permito esbozar las siguientes pautas a fin de tener en cuenta, a la hora de valorar tales documentos, previa a la revisión de esta Dirección. Para tal fin, es necesario tener en cuenta las siguientes referencias normativas, jurisprudenciales y doctrinales: - Constitución Política de Colombia de 1991. - Ley 1712 de 2012 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”. - Ley 1621 de 2013 “Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el Marco Jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”. - Decreto 1070 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”. - Resolución 4519 de 2016 “Por la cual se delegan unas funciones y competencias relacionadas con la

• Decreto 1070 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”. - Resolución 4519 de 2016 “Por la cual se delegan unas funciones y competencias relacionadas con la contratación de bienes y servicios con destino al Ministerio de Defensa Nacional, a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”. - Sentencia C-303 de 2001. Corte Constitucional. - Sentencia C249 de 2004. Corte Constitucional. - Sentencia C-378 de 2009. Corte Constitucional. - Sentencia C-446 de 2009. Corte Constitucional.- Sentencia C-027 de 2011. Corte Constitucional. - Auto 288 de 2010. Corte Constitucional. - Directiva Presidencial 04 de 2014 “POLÍTICAS EN MATERIA ARBITRAL” - Guía Jurídica de Instrumentos Internacionales y Acuerdos Interadministrativos. Ministerio de Relaciones Exteriores. - Concepto 10 de 2013. Ministerio de Relaciones Exteriores.

Ahora tengamos en cuenta los siguientes conceptos: - Acuerdo de Procedimiento Simplificado: Un acuerdo que puede adoptarse, autenticarse, sin necesidad de cumplir los requisitos constitucionales internos previstos para los tratados. También se aplica a los acuerdos que versan sobre materias de órbita exclusiva del Presidente de la República, como director de las relaciones internacionales y a aquellos acuerdos derivados de tratados marco, perfeccionados de acuerdo con el procedimiento constitucional previsto. (1)

La Corte Constitucional (2) ha definido los siguientes criterios que se deben tener en cuenta para éste tipo de acuerdos: “(...) Ahora bien, un “Acuerdo Simplificado” regula asuntos propios de un “tratado solemne'' en aquellos

(1)

La Corte Constitucional (2) ha definido los siguientes criterios que se deben tener en cuenta para éste tipo de acuerdos: “(...) Ahora bien, un “Acuerdo Simplificado” regula asuntos propios de un “tratado solemne'' en aquellos eventos en los cuales impone obligaciones diferentes o que exceden el alcance de los compromisos adquiridos con anterioridad. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado diversos criterios constitucionales para determinar si un acuerdo de esta naturaleza ha desbordado dicha órbita, a saber: (i) Cuando el Acuerdo no es desarrollo directo de un tratado negociado, suscrito, aprobado y revisado en la forma prevista en la Constitución Política. (ii) Cuando el Acuerdo no busca dar cumplimiento a las cláusulas sustantivas de un tratado vigente, de manera que excede las ya contraídas por el Estado colombiano. (iii) Cuando el Acuerdo se refiere a materias que no corresponden a la órbita exclusiva del Presidente de la República, directamente o por delegación, como director de las relaciones internacionales. (iv) Cuando el Acuerdo no es un instrumento de ejecución de un proyecto específico dentro del marco de un tratado ratificado por Colombia, sino que implica la asunción de compromisos adicionales a los estipulados en el tratado principal. (v) Cuando el Acuerdo no se enmarca dentro de los propósitos y objetivos del tratado principal. (vi) Cuando el Acuerdo pretenda modificar el alcance del tratado principal o alterar una obligación en él definida para convertirla en una sustancialmente distinta de la originaria. Lo mismo ocurre en

asuntos sometidos a reserva de ley o respecto de los cuales la Constitución señala un trámite específico para su aprobación, porque ello implicaría modificar el contenido del tratado sin las formalidades que lapropia Constitución exige.” Memorando de Entendimiento: “Normalmente se usa para denotar un acuerdo en forma simplificada en el cual se incluyen compromisos de menor entidad o que desarrollan instrumentos pre-existentes. Se utiliza mucho también para los llamados convenios o acuerdos interinstitucionales. Si la denominación empleada es “MEMORANDO DE INTENCIÓN”, se suele tratar de instrumentos en los cuales no se contemplan obligaciones de comportamiento reales sino más bien cláusulas programáticas con una redacción que excluye los términos imperativos y que suele contener simples exhortaciones o declaraciones de intención" (3) En éste aspecto, deberá tenerse muy en cuenta que el contenido de éste documento se limita a consagrar exhortaciones y declaraciones de orden programático y político, y no con términos jurídicamente exigibles. No crea obligaciones legales de carácter internacional.

Convenio Interinstitucional: Convenios suscritos por entidades públicas del orden nacional con organismos de derecho extranjero o internacional, y que solamente obligarán a estas dentro del marco de sus competencias establecidas en el respectivo Convenio Interinstitucional (4) Una vez puntualizadas las definiciones de interés, demos inicio a los aspectos que deberán tenerse en cuenta a la hora de elaborar y negociar, este tipo de documentos, antes de darle trámite ante esta

Dirección, para concepto favorable, así:

1. Competencia o Facultad para la suscripción: Es imperante verificar en cada documento pretendido por el otro participante, signatario o firmante, la competencia o capacidad legal que le asiste al señor Ministro de Defensa Nacional, incluso cuando se solicita delegación para la suscripción del mismo. Esta competencia será producto de las normas legales que se la hayan otorgado, para la ejecución de los acuerdos.

En éste sentido, es importante tener en cuenta la competencia remanente establecida en la Resolución 4519 de 2016 “Por la cual se delegan unas funciones y competencias relacionadas con la contratación de bienes y servicios con destino al Ministerio de Defensa Nacional, a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” o la que la modifique, derogue, sustituya o adicione. Este aspecto sobre la competencia, nos lleva a reiterar que debe ir incluido el nombre y el cargo de quien firmará los acuerdos, pues debe determinarse la persona frente a eventuales requerimientos.

2. Terminología: Es necesario tener en cuenta la terminología a utilizar dentro del documento, con el fin de que éste no se confunda con un Tratado o con un Convenio Internacional Marco, los cuales no son de competencia del

Ministerio de Defensa Nacional. Como ya se manifestó, este tipo de documentos tienen la característica principal de establecer cláusulas que no tengan un carácter jurídico obligatorio, por lo que deberá tenerse especial cuidado para que eldocumento sea redactado con lenguaje programático y de carácter político, y que responda a la naturaleza del memorando de entendimiento:

TERMINO DE TRATADO REEMPLAZAR POR Se comprometen Dirigirán todos sus esfuerzos Acuerdan crear Adelantarán/Procurarán esfuerzos Partes Signatarios/Firmantes/Participantes País/Nación Estado Gobierno República Se celebrarán Podrán celebrarse Desempeñarán Se esforzarán por desempeñar Se reunirá Procurarán reunirse Deberá realizarse Se podrá realizar Se ejecutarán Se esforzarán por ejecutar Promoverán Buscaran promover Deber Objetivo. Cualquier palabra que no traiga implícita la asunción de obligaciones. Ejecutar Fomentar Disputa Diferencias Enmiendas Modificaciones Entrada en vigor Surtirá efectos “En ningún momento se debe aludir a los Estados de manera individual, en el entendido que el instrumento sólo puede contemplar compromisos para las entidades administrativas firmantes y no para los Estados." (5)

3. Objeto o Finalidad del Acuerdo: La finalidad pretendida para desarrollar dentro del acuerdo, debe establecerse de manera clara y definida, pues debe enmarcarse dentro de las facultades que les han sido asignadas a los participantes de conformidad con su Derecho Interno. Esto en el entendido de que este tipo de documentos, no pueden crear obligaciones jurídicamente vinculantes, como ya se manifestó.

Además, se debe tener especial cuidado con el clausulado del acuerdo, pues éstos no pueden ser distintos al objeto principal del mismo, el cual es la cooperación.

4. Cooperación:

Como la cooperación puede ser de diferentes tipos, es necesario que el documento establezca con precisión el tipo de cooperación, el cual debe ser congruente y uniforme, no solo con el objeto del acuerdo, sino además puntualizando su marco de acción desde el inicio.

5. Intercambio de Información: Frente al intercambio de información, debe establecerse de forma muy clara dentro del documento, que estará protegida conforme a las disposiciones internas de cada participante, dado que ésta normatividades la que impone restricciones al intercambio de información reservada, y no sería procedente vía acuerdo el desconocimiento de dicha normatividad. Además, es necesario garantizar la reserva legal de la documentación, la seguridad de la misma y evitar la difusión no autorizada a terceros, de conformidad con sus normas nacionales vigentes de cada participante.

Para este fin, es necesario acudir al ámbito interno en cuanto a la información, Ley 1621 de 2013 y Ley 1712 de 2014 y las normas que lo aclaren, modifiquen, deroguen y sustituyan.

6. Presupuesto, Recursos e Impuestos: Los acuerdos no pueden crear obligaciones jurídicamente vinculantes, en lo posible se sugiere no comprometer presupuesto ni recursos, en tanto su fundamento es la cooperación. Para tal fin, se requiere tener de presente y a nivel interno, la normatividad que autorice la ejecución y el desembolso de recursos para llevar a cabo las diferentes actividades, proyectos o programas que se busquen desarrollar. Igualmente, deberá establecerse que para el desarrollo de la cooperación, los recursos económicos serán sufragados de acuerdo a la disponibilidad de recursos financieros y humanos de cada

uno de los participantes. En el tema de impuesto y aduanas, no se considera recomendable establecerlo, toda vez que no es el medio idóneo para hacer dichas exenciones, además de que el Ministerio de Defensa no cuenta con las facultades para hacerlo. Salvo se acredite documento o soporte jurídico para tal efecto de la autoridad competente.

7. Cláusula de no vinculación: Habiendo ya manifestado que por su naturaleza estos documentos no contienen compromisos jurídicamente vinculantes ni exigibles, es imperativo que se deba incluir la cláusula de no vinculación, el cual no vincularán a sus signatarios en virtud del derecho internacional público, ni creará derechos y obligaciones.

8. Solución de diferencias: Los acuerdos deben solo contener acciones que los signatarios estén facultados para realizar de conformidad con el derecho interno, que para nuestro caso en particular, sobre arbitramento, existen directrices presidenciales al respecto de la mencionada figura, mediante la Directiva Presidencial 04 de 2014 “POLÍTICAS EN MATERIA ARBITRAL”, en la que indica que los pactos arbitrales deben corresponder a una decisión de gerencia pública explícita, previo concepto jurídico y con la debida documentación dentro de los antecedentes del Acuerdo, de las razones que justifican la procedencia del pacto arbitral.

Por esta razón, los documentos deberán contener cláusulas de solución de diferencias amigables y entre los participantes o signatarios.

9. Terminación: Se recomienda incluir la cláusula de terminación del acuerdo, disponiendo de un tiempo fijo con el fin

de que no quede interminable en el tiempo y del cual se pueda hacer un control efectivo en su desarrollo y ejecución. Para el Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con el Decreto 4890 de 2011 “Porel cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”, es la Dirección de Relaciones Internacionales y Cooperación, la llamada a ejercer dicho control.

10. Conceptos: De acuerdo a las últimas instrucciones emitidas del Despacho del Ministro de Defensa Nacional, los acuerdos deben venir acompañados del concepto del Departamento de Contratación Estatal de éste Ministerio, y de la Dirección de Relaciones Internacionales y Cooperación. Además, en aquellos casos donde involucre la defensa y seguridad, deberá contar también con los conceptos de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, dependiendo del caso específico.

11. Antecedentes: Todo documento que se allegue para revisión deberá venir acompañado de sus antecedentes documentales, que aclaren y respalden el contenido de lo pactado.

Valga la pena aclarar, que los aspectos anteriormente señalados, son algunos a tener en cuenta, para la redacción y trámite de este tipo de documentos. Cada caso es particular y específico, y tendrá un clausulado de acuerdo a las necesidades propias de la cooperación que pretenda ejecutarse, sin embargo estas pautas brindan herramientas a tener en cuenta a modo de generalidades. Por último se deberá tener en cuenta que es por intermedio de la Dirección de Relaciones Internacionales y Cooperación, que se deberán realizar las coordinaciones previas para la respectiva

suscripción del documento correspondiente. Así mismo se sugiere verificar las competencias delegadas por acto administrativo respecto a la suscripción de convenios (según el objeto contractual) con entidades públicas o privadas de origen internacional y que no requieren de documentos contemplados en la presente circular. Atentamente,

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Director de Asuntos Legales Ministerio de Defensa Nacional

Proyectó: CT. ANDREA CAROLINA PEREZ AMORTEGUI

Abogada Grupo de Negocios Generales

Revisó: PD. VICTOR HUGO PEÑA JIMENEZ

DISTRIBUCIÓN:

ORIGINAL:

FOTOCOPIA 1: Dirección de Asuntos Legales - Grupo Negocios Generales FOTOCOPIA 2: Comando General de las Fuerzas Militares. FOTOCOPIA 3: Comando del Ejército Nacional.FOTOCOPIA 4: Comando Fuerza Aérea Colombiana FOTOCOPIA 5: DIrección General de la Policía Nacional. FOTOCOPIA 6: Viceministro para las Políticas y Asuntos Internacionales. FOTOCOPIA 7: Viceministro para la Estrategía y Planeación. FOTOCOPIA 8: Viceministro del Grupo Social y Empresarial del Sector Defensa "GSED" y Bienestar.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024