MINDEFENSA - Concepto 0000004 de 2003

CONCEPTO 4 DE 2003

(marzo 6)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

CONCEPTO 0004 MDJPO-015 DEL 06.03.2003

ASUNTO · Concepto AL  Doctora

KETTY VALBUENA YAMHURE

Secretaria General Gn.

Apreciada doctora: En relación con la solicitud de concepto jurídico sobre la legalidad, oportunidad, viabilidad y conveniencia del contrato de novación propuesto por el Instituto de Casas Fiscales del Ejército, remitido mediante oficio No. 172001 CE-DIING-SFR-015 de fecha 02 de enero de 2003, la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa se permite emitir el concepto, en los siguientes términos: ANTECEDENTES. a) Contrato de Novación propuesto por el Instituto de Casas Fiscales del Ejército ICFE.

La finalidad que busca la estipula en la letra I) de las consideraciones del referido contrato y consiste en: Que para que el Instituto pueda sanear contablemente las edificaciones que se encuentran en el rubro "Construcciones en Proceso" y para que el Ministerio pueda cancelar al Instituto los dineros que este aportó para la terminación de los proyectos de acuerdo a los valores descritos en la Actas señaladas en el literal h) de la parte considerativa, se celebra el contrato de Notación. b) Plan de Mejoramiento a las observaciones presentadas por la Contraloría General de la República, con el propósito de obtener el soporte documental que permita hacer el registro contable y legalizar las

construcciones e inversiones realizadas por el Ministerio como por el ICFE en algunos inmuebles de propiedad de las entidades. c) Articulo 1687 y subsiguientes del Código Civil que define y regula la Novación.

ANALISIS.

I. LA NOVACION EN EL CODIGO CIVIL, LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA.

La Novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida, de conformidad con el articulo 1687 del Código Civil.El articulo 1690 de la citada obra, determina que la Novación puede efectuarse de tres modos: 1) Sustituy6ndose una nueva obligaci6n a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. 2) Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva al primer acreedor. 3) Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. Requisitos de la novación. Los elementos constitutivos de la novación son: 1. Una obligación anterior y una obligación nueva (art. 1687 ).

2. Validez de la obligación primitiva y del contrato de novación (art. 1689

).

3. Cambios sustanciales de la nueva obligación respecto de la primitiva, los cuales pueden ser subjetivos (cambio de acreedor o deudor); objetivo (materia sobre la que recae la obligación) o en la causa de la obligación (arts. 1690

, 1707 , 1708 y 1709 ).

4. La intención de las partes de sustituir la segunda obligación a la primera o animus novandi (art.

1693 ).

5. Que concurran los requisitos de capacidad, consentimiento libre de vicio, causa y objeto Licito que deben acompañar todo contrato (art. 1502

). La Doctrina, da ejemplos prácticos de las modalidades de novación. "a) Por el objeto. Debo mil pesos y convengo con mi acreedor en que, en vez de esta suma, le daré un caballo. En general, esta modalidad novatoria, denominada novatoria real u objetiva, se produce siempre que el acreedor consiente en liberar a su deudor, obligándose este a realizar una prestación distinta de la debida (alium pro alio), sean ellas de la misma clase, v. gr. dar dinero o una cosa en vez de otra, o de clases diversas, como realizar o abstenerse de un hecho en lugar de dar dinero o una cosa, etc. b) Por la causa. Debo mil pesos por concepto del precio de una cosa que he comprado y convengo con mi acreedor en que retendré ese dinero a titulo de préstamo. Esta modalidad encuadra en el numeral 1° del articulo 1690 , "sustituyéndose una nueva obligación a otra". En el ejemplo propuesto, por hipótesis el acreedor y el deudor permanecen los mismos y la suma de dinero continúa siendo el objeto debido, pero la obligación originaria nacida de la compraventa se extingue y, en su lugar, se crea otra nueva emanada de un mutuo. El establecimiento de la novación por cambio de causa produce en la practica un efecto importante, cual es el de excluir los efectos del contrato que le dio nacimiento a la obligación

primitiva. Así, en el ejemplo propuesto, el acreedor al precio de la compraventa ya no podrá ejercer la acción resolutoria por incumplimiento del contrato, sino que tendrá que valerse de las acciones que el mutuo le confiere. c) Por el deudor. Debo mil pesos y convengo con mi acreedor en que esta suma le será pagada por un deudor mío, quien tambi6n consiente en ello, y así dicho acreedor me declara libre de la deuda para con

61. O, aún mas, ese deudor mío o cualquier persona legitimada para pagar mi deuda, conviene con el acreedor, sin mi consentimiento, en hacerse cargo de la deuda y este último me libera de ella. De estos dos ejemplos se infiere que la novación por cambio de deudor requiere siempre el consentimiento del acreedor y el del nuevo deudor, no así el del deudor primitivo, quien puede prestarlo o no. Si Io prestase configura un acto tripartita, la delegación, en el cual el deudor primitivo es el delegante, el nuevo deudor es el delegado, y el acreedor es el delegatario (art. 1690 , inc. final). Esta figura se llama delegación perfecta o novatoria cuando el acreedor libera al deudor primitivo. De no ser así esto último, la delegación es imperfecta y no hay novación. Y si el deudor primitivo no presta su consentimiento al acto celebrado entre el acreedor y el nuevo deudor que asume la deuda, solamente habrá novación cuando el acreedor libera a su antiguo deudor. En caso contrario, o sea cuando el acreedor no libera a

su deudor, no hay novación, sino asunción por un tercero de la obligación a cargo del deudor primitivo, figura que, según la intención, constituye al tercero en codeudor o fiador de dicho deudor primitivo. d) Por el acreedor. Por razón de una venta, el comprador me adeuda mil pesos y delego a este deudor para que le pague esa suma a otro acreedor mío. Contando este acto con el consentimiento de los tres, según ya quedó dicho, se estructura una delegación perfecta o novatoria que extingue la deuda a mi cargo y en favor de mi acreedor, así como la deuda del comprador en mi favor, sustituyendo a ambas una nueva obligación directa entre mi comprador y mi acreedor. Tiénese, por tanto, que para que se dé la novación por cambio de acreedor siempre es necesario el consentimiento del deudor, pues, de faltar este, el negocio entre el acreedor primitivo y el acreedor sustitutivo deriva hacia otra figuración diferente: la cesión del crédito, o el pago con subrogación legal o convencional. Y Io propio sucede si falta la intención novatoria o animus novandi, que determina la extinción de vinculo originado y el nacimiento de otro enteramente nuevo". (OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones, Editorial Temis Libreria, Bogota, Colombia, pags. 432 y 433). La Jurisprudencia, sobre el tema, dice: "Para que se dé la novación debe haber cambio de alguno de los elementos constitutivos o esenciales de la obligación anterior. "La novación es un modo de extinción de las obligaciones, y consiste en la sustitución de una obligación nueva a otra anterior (artículos 1625 y 1687 del Código Civil). Su realización puede asumir dos grandes formas contempladas en el articulo 1690

las obligaciones, y consiste en la sustitución de una obligación nueva a otra anterior (artículos 1625 y 1687 del Código Civil). Su realización puede asumir dos grandes formas contempladas en el articulo 1690 : la subjetiva (numeral 20 y 3°), Y la objetiva (numeral 1°). Por Io que respecta a la novación objetiva, que es la que interesa considerar, ella se surte mediante acuerdo de voluntades entre los mismos sujetos acreedor y deudor de la obligación primitiva (el llamado contrato de novación a que alude el articulo 1689 del Código Civil), acuerdo de voluntades en virtud del cual estos dan por extinguida dicha obligación primitiva, pero reemplazándola por otra nueva que difiere de aquella por el aspecto real de su estructura, dejando de esa manera el deudor de serlo respecto de la primera obligación, para pasar a serlo únicamente de la segunda. Siendo entendido que estos efectos simultáneos: extintivo, de un lado, y constitutivo de otro, deben aparecer claramente queridos por las partes (animus novandi), ya porque así lo declaren expresamente, ya porque del acto se deduzca indudablemente que su intención ha sido esa. El animus novandi, pues, no se presume (C.C., art. 1693 ). Conviene especialmente aquí hacer énfasis sobre el factor nuevo que, para que pueda hablarse de novación, debe importar la segunda obligación en relación con la primitiva, con el fin de destacar al

respecto que ese factor nuevo debe presentarse como consecuencia del cambio de alguno de los elementos constitutivos o esenciales de la obligación anterior: cambio de uno de sus sujetos, tratándose de novación subjetiva, y cambio del objeto de la causa, si la novación es objetiva. Resulta de Io que acaba de decirse, entonces, que si la obligación anterior es modificada medianteacuerdo entre las partes, pero por aspectos no relacionados con sus elementos esenciales o constitutivos, sino por elementos accidentales o accesorios suyos, no se produce novación. A ese criterio obedece que no haya de suyo novación en el caso de que siendo la obligación antigua pura y simple, la nueva se somete a una condición, o viceversa: ni que tampoco constituye novación la simple mutación del lugar donde debe hacerse el pago, o la mera ampliación del plazo para el cumplimiento de la obligación, o la reducción del mismo (C.C.,arts. 1692 , 1707 , 1708 , 1709 ). A estos casos no configurativos de novación, expresamente previstos por la ley, cabe agregar otros, como el otorgamiento de garantías personales o reales, la reducción o eliminación de éstas, la remisión parcial de una deuda, etc., pues en todos estos casos la obligación ya existente queda viva en si misma, no es sustituida por otra diferente, y ello explica que no haya allí novación". (CS J, Cas. Civil, Sent. abr. 10/70).

II.- FINALIDAD QUE SE BUSCA CON EL CONTRATO DE NOVAClON.

Con ocasión de Convenios Interadministrativos suscritos desde el año 1.985 entre el ICFE y este Ministerio, para la construcción de vivienda fiscal para oficiales y suboficiales en diferentes guarniciones del país, actualmente se presenta propiedad compartida, en las siguientes modalidades:

1. Construcción de vivienda fiscal con recursos del Ministerio de Defensa Nacional en predios de propiedad del ICFE.

2. Construcción de vivienda fiscal con recursos del ICFE en predios de propiedad del Ministerio de

Defensa.

3. Construcción de vivienda fiscal con recursos del Ministerio de Defensa y el ICFE en predios de propiedad del Ministerio de Defensa.

4. Construcción de vivienda fiscal con recursos del Ministerio de Defensa y el ICFE en predios de propiedad del ICFE.

Por Io anterior se busca que el ICFE pueda sanear contablemente las edificaciones que se encuentran en el rubro Construcciones en Proceso y para que el Ministerio pueda cancelar al ICFE los dineros que este aporto para la terminación de los proyectos de acuerdo a los valores descritos en las Actas de Liquidación Nos: 323, 324, 325, 326, 327 y 328 de fecha 30 de diciembre de 2002.

III 1. APLICABILIDAD DEL CONTRATO DE NOVACION PARA OBTENER LA FINALIDAD

PROPUESTA.

Para que pueda darse la Novación, es decir, la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, es requisito que exista la obligación, para el caso concreto de los valores contemplados en las 6 Actas de Liquidación del 30 de diciembre de 2002, previamente a la celebración del contrato de novación, debe

constituirse la obligación mediante documento en el cual el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional reconozca que es deudor. Encontrándose liquidados los Convenios Interadministrativos, se procederá a efectuar los registros contables en cada una de las Entidades, así como a la declaración de las construcciones y mejoras mediante escritura publica y la inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Con estos documentos soporte, las construcciones se pueden clasificar de acuerdo al Plan Contable, regularizando Io que hoy esta registrado como "Construcciones en Curso", esto en cuanto aedificaciones y los terrenos cada entidad propietaria, contablemente Io registra como propiedades, dando cumplimiento al Plan de Trabajo trazado para el saneamiento contable de las inversiones y los terrenos, así como a las observaciones formuladas por la Contraloría General de la República. Posteriormente, viene la etapa de análisis de si estando regularizadas contablemente las construcciones y terrenos, es necesario desde el punto de vista contable e institucional que el Ministerio de DefensaEjército Nacional, pague al ICFE, los valores reflejados en las Actas de Liquidación, momento en el cual se estudiara cada una de las alternativas de solución, como son, compraventa y permuta, agregando ahora la novación.

IV. CONCLUSION.

El contrato de Novación para resolver la propiedad compartida entre este Ministerio y el ICFE, puede tenerse en cuenta como una de las alternativas de solución, las cuales se estudiaran una vez se haya regularizado contablemente las construcciones y terrenos de acuerdo con el Plan de Trabajo trazado para este propósito. Cordialmente,

AMELIA BERMUDEZ GROSS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

para este propósito. Cordialmente,

AMELIA BERMUDEZ GROSS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024