MINDEFENSA - Concepto 0000005 de 2000

CONCEPTO 5 DE 2000 (28 enero)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 005MDJCE-810 DEL 28.01.2000

REPUBLICA DE COLOMBIA

SECRETARIA GENERAL

OFICINA JURIDICA

Asunto Concepto Proceso Contractual CIAC AL  Señor Vicealmirante

ALFONSO CALERO ESPINOSA

Secretario General Mindefensa Gn. En atención al oficio No.00101 JEMADECON023 de fecha 14 de enero del año en curso, suscrito por el Mayor General Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor Aéreo, por medio del cual solicita concepto acerca de la posibilidad de considerar la mejora económica planteada por uno de los proponentes particulares en el proceso contractual cuyo contrato va a suscribirse con la CIAC, esta Oficina se permite conceptuar al señor Vicealmirante Secretario General del Ministerio de Defensa lo siguiente:

ANTECEDENTES: FUNDAMENTOS DOCUMENTALES: Contrato Interadministrativo No.66 FAC/99, suscrito entre el Ministerio de Defensa Nacional y la

Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana S.A. (CIAC). Oficio de invitación a cotizar No.2294 JEMA -JEA-DECON-023 de fecha 21 de diciembre de 1999. Oficios Nos. 9360 JET-SEPLA-023 Y 0047 del 28 de diciembre de 1999 y 6 de enero del 2000, respectivamente. Concepto comité jurídico de fecha 3 de enero de 2000-02-07

Concepto comité económico de fecha 4 de enero del 2000-02-07. Concepto comité técnico que consta en acta No.001-2000 de fecha 3 de enero del año en curso.FUNDAMENTOS FACTICOS: Entre el Ministerio de Defensa Nacional - FAC y la CIAC, se suscribió el pasado 17 de diciembre, un contrato interadministrativo, en virtud el cual esta se obliga a efectuar el cambio del varioalternador de 400 HZ y sistemas asociados a ocho (8) aviones M-5 COA y dos (2) aviones M-5 COD de la Fuerza Aérea Colombiana, de acuerdo con las especificaciones técnicas contenidas en el anexo A. En el anexo A, numeral 14 se exige " Efectuar los trabajos objeto del contrato en las instalaciones de la Base Aérea Capitán German Olano", la cual se repite en las especificaciones técnicas de la solicitud de oferte, punto 3.14. El parágrafo segundo de la cláusula segunda del contrato interadministrativo, estableció una comisión del 3% a favor de la CIAC, por el cumplimiento del objeto del contrato. En la cláusula séptima, se estableció la facultad para la CIAC de celebrar los contratos que estime necesarios. Adicionalmente en el parágrafo segundo, se prevé que los procesos de selección de los subcontratistas los realizará la CIAC, por ello se estableció la obligación para el Ministerio de enviar las cotizaciones a dicha entidad dentro de los 15 días hábiles siguientes a la firma del contrato interadministrativo. Dentro del objeto social de la CIAC, se encuentra " el montaje, administración y explotación de centros

o talleres de reparación, mantenimiento y prestación de toda clase de servicios para aeronaves nacionales o extranjeras, fabricación, ensamblaje y compraventa, agencia y distribución de aeronaves y toda clase de partes, repuestos, piezas sueltas y accesorios para las mismas y servir de agentes (...)". Mediante Oficio No.2294 JEMAJET-DECON-023 del 21 de diciembre de 1999, el Segundo Comando de la FAC, invitó a cotizar en los siguientes términos: "La Fuerza Aérea Colombiana está interesada en recibir ofertas ajustadas a las últimas especificaciones técnicas descritas en el presente oficio numeral 3, para que por intermedio de la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana, realizar el cambio del varioalternador 400HZ y sistemas asociados a ocho (8) aviones M-5 coa y dos (2) aviones M-5COD de la Fuerza Aérea Colombiana". Dicha invitación se cursó a las compañias: DASSAULT AVIATION representada por OGANESSOF HERMANOS; AMIO Representada por MAGSIND Y ENAER quién no presentó oferta.. Mediante Oficio No.9360 JET-SEPLA-023 de fecha 28 de diciembre de 1999, se informa la conformación de los comités evaluadores, por parte de la Jefatura Técnica de la Fuerza Aérea. Con acta de fecha 30 de diciembre de 1999 a las 11:00 horas, se reciben las propuestas de DASSAULT AVIATION, cuya propuesta económica es de US$2'744.574.oo y AMIO cuya propuesta económica es

de US$2'263.350.oo. Con fecha 3 de enero del 2000 el comité técnico recomienda contratar con la sociedad AMIO, representada por la sociedad MAGSIND, por considerarla la mejor propuesta. En el mismo sentido se pronuncian los comités jurídico y económico mediante concepto de fecha 4 del pasado mes de enero. Sin mediar requerimiento de la entidad, la sociedad DASSAULT AVIATION, a través del FAX DGIde fecha 7 de enero del año en curso, presenta mejora económica a su propuesta.

ANALISIS:

OPONIBILIDAD A LOS PROPONENTES DE LA RELACION CONTRACTUAL MINISTERIO

DE DEFENSA FUERZA AEREA Y LA CIAC.

La Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana S.A., creada por el decreto 1054 del 9 de mayo de 1997, es una sociedad anónima de economía mixta del orden naciones, con autonomía administrativa y presupuestal, cuyo objeto social le permite además de prestar toda clase de servicios, para aeronaves nacionales o extranjeras, la de servir de agente o recibir de despachadores extranjeros o importadores nacionales equipos aeronáuticos. Lo anterior, de conformidad con los estatutos aprobados mediante decreto 591 del 14 de marzo de 1977, modificado por el decreto 159 del 10 de febrero de 1986. En desarrollo de dicha facultad podrá asumir independientemente el encargo de promover o explotar negocios de un determinado ramo. De conformidad con el Código de Comercio, artículo 1321

, el agente efectúa el encargo que se le ha confiado, al tenor de las instrucciones recibidas. El contrato de agencia comercial conlleva implícitamente un mandato, aunque se diferencia con éste, en la estabilidad y permanencia en la gestión encomendada 1 . Para el caso que nos ocupa, las instrucciones se consignaron en el contrato Interadministrativo No.66 FAC/99, de cuyo objeto, si bien no se vislumbra la figura de la agencia, ésta se encuentra contenida en la cláusula séptima del referido contrato, al facultar a la CIAC, para celebrar los subcontratos para el cumplimiento del objeto, esto es, " efectuar el cambio del varioalternador de 400HZ, previa información y aprobación expresa de la Fuerza Aérea". Adicionalmente y en concordancia con lo establecido para la agencia comercial en el artículo 1344 del Código de Comercio, dentro del contrato 66 FAC/99, se estipuló en el parágrafo primero de la cláusula segunda, una remuneración equivalente al 3%, que denota con claridad que la actuación de la CIAC, en la presente contratación es la de ser " agente comercial de la FAC" cuyo mandato debe cumplirse dentro del marco de las instrucciones recibidas. En desarrollo de esas intrucciones, en estricto sentido a la CIAC le correspondería, para efectos de cumplir con el objeto del mencionado contrato, el de efectuar las invitaciones a cotizar y desarrollar todas las etapas del proceso contractual, incluida la evaluación de las ofertas y la celebración del

contrato, de manera autónoma e independiente al Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea Colombiana. La realidad es que la CIAC, no hizo la invitación a ofertar y la evaluación de las propuestas presentadas, sino la Fuerza Aérea Colombiana a través de su Segundo Comando, quien mediante oficio No. 2294 JEMA-JEA-DECON-023 de fecha 21 de diciembre de 1999, solicitó a las compañías AMIO, DASSAULT AVIATION y ENAER, su participación en el proceso de contratación. Esta actuación desde el punto de estrictamente jurídico y en concordancia con el artículo 1279 del Código de Comercio, se enmarca dentro de una renovación parcial táctica, de la instrucción inherente a la posibilidad de subcontratar que tenía la CIAC dentro del contrato interadministrativo, quedándole sólola posibilidad de suscribir el contrato resultante, como quedó advertido en la solicitud de oferta. Frente a los proponentes y siendo el Ministerio de DefensaFuerza Aérea la entidad que solicita las ofertas, el contrato interadministrativo aludido, es inoponible a terceros y por consiguiente, su incumplimiento no podría afectarlos, por ser un acuerdo de voluntades al que se le aplica la teoría de la relatividad de los contratos, en el entendido de que generan una situación jurídica inter-partes. 2 PROCESO DE CONTRATACION Y ETAPA DE NEGOCIACION: De conformidad con la solicitud de oferta contenida en el oficio No.2294 JEMA-JEA-DECON-023 de fecha 21 de diciembre de 1999 (mal denominado en el "asunto" como "Solicitud de cotización"),

correspondía a la Fuerza Aérea recibir y evaluar las ofertas, aunque el contrato fuera suscrito por la CIAC, por cuanto así lo advertían los términos de referencias. No es posible considerar que el oficio anterior, sólo se pretendía realizar un estudio de mercado para efectos de obtener unas cotizaciones previas, por cuanto el documento contiene exigencias que sólo los pliegos o solicitudes de ofertas, pueden tener como son: la garantía de seriedad de la propuesta, el cumplimiento de condiciones técnicas, jurídicas y económicas y la fecha y hora de presentación de ofertas. En consecuencias, dicho documento es una solicitud de oferta incompleta, que desconoció el modelo diseñado y aprobado por este Ministerio, hasta el punto de no fijar parámetros de evaluación, ni factores de ponderación, ni causales de eliminación del ofrecimiento, para efectos de determinar cual de las ofertas presentadas es la más favorable a la institución. De esa manera, se vulneró el deber de selección objetiva contenido en el artículo 29 de la Ley 8º de 1993, que establece que:"(...) Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa detalladay concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el mas ventajoso para la entidad (...)". (Resaltado fuera de texto). 3 No es posible calificar en primer lugar un ofrecimiento en un proceso contractual, cuando se deja a los comités el determinar su conveniencia, sin que medie ponderación de los factores objetivos, bajo los

cuales se definirá que una oferta es mejor que la otra, sin que sea únicamente el menor precio o el plazo ofrecido, por cuanto el mismo artículo antes referido, prescribe que no puede constituir factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. Teniendo en cuenta lo anterior, deberá aplicarse por analogía el artículo 25 numeral 18 de la ley 80 de 1993, en el sentido de declarar fallido el proceso de contratación, por cuanto la solicitud de oferta remitida a los proponentes, no permite el cumplimiento del deber de selección objetiva contenido en el artículo 29 ibídem. PRESENTACION DE UNA CONTRAPROPUESTA: No obstante, lo anterior, esta Oficina considera necesario pronunciarse sobre el FAX DG17GA, de fecha 7 de enero del año en curso, remitido por la sociedad proponente DASSAULT AVIATION, en los siguientes términos: Desde el punto de vista legal, las ofertas se presentan en el día y hora señalada en los pliegos osolicitudes de ofertas, sin que el contratista pueda completar, adicionar, modificar o mejorar el ofrecimiento después de presentado, conforme lo exige el numeral 8 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, aplicable igualmente a la contratación directa, por cuanto con ello se está garantizando trato igualitario de los proponentes bajo el imperio del principio de transparencia. No es posible jurídicamente, aceptar como parte de la evaluación, la contrapuesta económica que mejora un ofrecimiento presentado después de conocer la información de los demás proponentes, sin que se vulnere el principio de transparencia y la igualdad de los oferentes, con las consecuencias

comerciales de rayar con la competencia desleal; salvo, que esta mejora económica se reciba dentro de la etapa de negociación , prevista en los términos de referencia, la cual sólo se da una vez se determine cuales son los ofrecimientos más favorables, es decir después de la evaluación, para que con ellos se efectúen las rondas de negociación correspondientes, conforme al modelo de solicitud de oferta diseñado y aprobado por este Ministerio. Se observa que en el caso en estudio, no se previó dicha etapa, por lo que no es posible aplicarla como tal. Es pertinente aclarar, sin profundizar en el tema, que la negociación podría tener dos enfoques: El primero, como una etapa dentro de un proceso contractual, la cual sólo puede ser utilizada, si se ha previsto como en el pliego de condiciones o solicitud de oferta, para cuyo desarrollo se podrán invitar a todos los que estén en capacidad de cumplir los requerimientos técnicos de la entidad. El segundo. Como un mecanismo inherente al acto de comercio compra/venta, cuya utilización no debe estar necesariamente permitida, sino que fluye del mismo acto de negociar precios (regateo), con el único propósito de lograr una disminución del mismo, para poder tener el comprador mayor capacidad de compra.

CONCLUSIONES: Por lo anteriormente expuesto, esta Oficina se permite presentar al señor Vicealmirante Secretario General las siguientes conclusiones: A los contratos interadministrativos se les aplica la teoría de la relatividad de los contratos bilaterales, los cuales afectan sólo a las entidades públicas intervinientes.

Las etapas necesarias en los procesos de contratación deben estar definidas en los pliegos de

condiciones, solicitud de oferta o términos de referencia, para que puedan ser aplicadas de conformidad con la ley. Para efectos de garantizar el deber de selección objetiva y evitar la declaratoria de desierta o fallida de los procesos contractuales, en los pliegos de condiciones se deben fijar condiciones objetivas, claras y precisas, con la ponderación detallada de los factores objetivos que servirán de base para considerar una propuesta favorable a la institución. La negociación como etapa debe regularse en los términos de referencias, los cuales deben seguir los lineamientos adoptados y difundidos por el Ministerio de Defensa Nacional. Cuando se ha vulnerado el deber de selección objetiva, debe declararse desierto o fallido el proceso de contratación.Es dable advertir que dicho concepto no es obligante, por consiguiente, la Unidad Ejecutora, es autónoma en la toma de decisiones que deberá estar fundamentada en el comité jurídico designado en el proceso contractual, en la Oficina Jurídica de la Unidad Ejecutora y en la Unidad Asesora de Contratación correspondiente.

PROYECTO

PE. ASTRID MARIA SOLANO SOLANO

Abogada Grupo Contratación Estatal

IRMA TRUJILLO ARDILA

Coordinadora Grupo Contratación Estatal

MANUEL AUGUSTO BERNAL GUACANEME

Jefe Oficina Jurídica (E)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024