MINDEFENSA - Concepto 0000012 de 2003

CONCEPTO 12 DE 2003

(abril 30)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 12MDJNG-810 DEL 30.04.2003

Oficina Jurídica ASUNTO Concepto termino del periodo de los Magistrados del Tribunal Superior Militar. AL: Doctora

KETTY VALBUENA YAMHURE

Secretaria General Gn.

Apreciada Doctora: En atención al oficio No. 892 MDN-DEJUM-ASJ, mediante el cual el señor Brigadier General José Arturo Camelo Piñeros, Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, solicita elevar consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, comedidamente me permito informar que previo el análisis jurídico del tema objeto de consulta, esta Oficina Asesora considera que existen suficientes elementos de juicio que permiten adoptar una posición al respecto en los siguientes

términos:

I. COMPETENCIA De acuerdo con Io dispuesto en el numeral 1° del articulo 15 , del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demos dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio.

Teniendo en cuenta que la consulta se formula por conducto del Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, dependencia interna de este Ministerio, con autonomía administrativa y financiera de conformidad con el articulo 54, literal j) de la Ley 489

de 1998, esta Oficina emite el respectivo concepto jurídico dirigido a la señora Secretaria General de este Ministerio, para su conocimiento y tramites administrativos que considere pertinentes.

II. FUENTES FORMALES 2.1 La Constitucion Política de Colombina de 1991, artículos 123 y siguientes.2.2 Decreto 1792 del 14 de septiembre de 2000. Por el cual se modifica el estatuto que regula el régimen de administración de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, que de conformidad con Io dispuesto en su articulo 114, derogó las disposiciones que le sean contrarias, en especial las del Decreto Ley 1214 de 1990 y el Decreto 2909 de 1991, con excepción de las relativas a los regimenes pensional, salarial y prestacional.

III. PROBLEMA JURIDICO El señor Brigadier General José Arturo Camelo Piñeros, Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, propone como problema jurídico el cuestionamiento que a continuación se transcribe: El periodo individual de cinco (05) años, para el cual fueron nombrados los Magistrados del Tribunal Superior Militar, se interrumpe y como consecuencia de ello, debe empezar a contabilizarse un nuevo periodo, por efecto de la posesión ordenada por autoridad competente frente a una reestructuración de la planta de personal?

IV. TESIS Los empleos de periodo fijo, determinado previamente por el legislador, como individual de cinco (05) años, en el caso de los magistrados del Tribunal Superior Militar, no se afecta o interrumpe por efectos del acto procedimental denominado posesión, siempre y cuando el origen de la investidura, esto es el

acto administrativo de nombramiento, no haya sido modificado, revocado, declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa, es decir mantenga su vigencia.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

5. I Personal civil del Ministerio de Defensa Nacional El Ministerio de Defensa Nacional, a partir de la expedición del Decreto 1792 de 2000, por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, cuenta con un sistema de planta global y flexible, consistente en un banco de cargos para todo el territorio nacional, los cuales serán distribuidos por el Ministro de Defensa Nacional, en el comando general de las Fuerzas Militares, los comandantes de fuerza y la Policía Nacional y demás dependencias del Ministerio, atendiendo los requerimientos de las mismas, sus funciones, planes, programas y necesidades del mismo.

Los servidores públicos a los cuales se refiere el Decreto 1792 de 2000, son empleados públicos que pueden ser de carrera, de periodo fijo y de libre nombramiento y remoción. Dentro de los empleos de periodo fijo se encuentran los cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar y de fiscal penal militar, ante la misma Corporación, cuyo periodo fijado por el legislador extraordinario, es de cinco (05) años prorrogables hasta por una sola vez, previa evaluación del desempeño 2. Antes de adentramos en disertaciones jurídicas frente al periodo fijo de los magistrados del Tribuna Superior Militar, conviene recordar que la Justicia Penal Militar, no forma parte de la rama judicial del poder público, como en efecto ha sido reconocido por la Corte Constitucional en sus pronunciamientos, en especial en sentencia C037 del 05 de febrero de 1996, al ocuparse de la revisión de laconstitucionalidad de la Ley 270

poder público, como en efecto ha sido reconocido por la Corte Constitucional en sus pronunciamientos, en especial en sentencia C037 del 05 de febrero de 1996, al ocuparse de la revisión de laconstitucionalidad de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia. De manera que, es claro que el empleo de magistrado del Tribunal Superior Militar, corresponde a un empleo de la Planta Global del Ministerio de Defensa Nacional. Ahora bien, por empleo se entiende en principio, el conjunto especifico de tareas que constituyen su naturaleza, cuyo ejercicio implica unas determinadas facultades para poder desarrollarlas cabalmente, así como, unas especificas obligaciones que garanticen su adecuado cumplimiento 3. La naturaleza del empleo de magistrado del Tribunal Superior Militar, como de periodo fijo, implica para quien así ha sido nombrado y posesionado del cargo, la investidura de tal caridad por un periodo fijo de cinco años, que genera en su favor el establecimiento de la inamovilidad de tales funcionarios por el periodo señalado, es decir que, es un instrumento utilizado por el legislador para hacer efectivos los postulados constitucionales de la autonomía y la imparcialidad que debe caracterizar la administración de justicia. En efecto, como se sabe, en orden a garantizar a los asociados que sus jueces actúen con imparcialidad y de manera autónoma, dos son los sistemas a que puede acudirse por el legislador: el primero, con la permanencia en el cargo de manera indefinida sujeto solamente a los eventos que impliquen conforme a

la ley, el retiro del funcionario, como ocurriría con la edad de retiro forzoso, la invalidez u otras causas legales; el segundo, otorgando al funcionario el derecho o permanecer en el empleo por un lapso determinado señalado con antelación por el legislador, de manera tal que, durante el mismo pueda actuar con pleno ejercicio de la autonomía funcional. Esto último es lo que ocurre en el caso de los empleos de periodo fijo, pues como se observo la remoción del funcionario, no esta supeditada al arbitrio del superior jerárquico 4. Nos hemos referido en los párrafos anteriores, a dos figuras jurídicas esenciales para el desempeño de funciones publicas, como son el nombramiento y la posesión. Por regla general, los servidores públicos, en especial los empleados públicos, se caracterizan por estar vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria. Esta vinculación se manifiesta en la practica por el acto de nombramiento y la posesión del empleado, y quiere decir que, el régimen al cual quedo sometido esta previamente determinado por la ley, de manera que no hay posibilidad legal que la administración y los empleados discutan y acuerden condiciones de prestación del servicio, ni al momento de su nombramiento y posesión, ni aún después. Así entonces, tenemos que el nombramiento, constituye en la generalidad de los casos, el acto administrativo de designación que hace la autoridad nominadora competente, respecto de una persona para el desempeño de un empleo. En cuanto a la posesión, se puede afirmar que es uno formalidad de lineaje constitucional que tiene por

objeto comprometer el ejercicio de la función pública por parte de los empleados públicos, dentro de los marcos de la Constitución y de la ley. Su origen entonces como ya se indicó esta dado por la misma Constitución Política, al consagrar como exigencia que "ningún servidor publico entrara a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben “.Uno de los elementos fundamentales y transcendentales para resolver el cuestionamiento que se plantea como problema jurídico es la posesión, razón por demás suficiente para citar y repasar el criterio del Honorable Consejo de Estado, que en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, precisó 7: "El ejercicio de toda función pública requiere el requisito de la posesión. Esta ceremonia que en apariencia pudiera considerarse como cumplimiento de una mera formalidad, tiene por el contrario una profunda significación en el Estado de Derecho y responde a la necesidad de someter el comportamiento de todo funcionario a los mandatos de la Constitución y la ley. Solo así se preserva la libertad individual cuando gobernantes y gobernados obedecen la misma norma jurídica. Nuestra Constitución enseña que en Colombia todo empleado debe tener funciones detalladas en ley o reglamento (art. 63), que el funcionario público es responsable por la infracción de la Constitución y las leyes, por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de estas (art.20) y que ningún funcionario entrara a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución y de cumplir con los deberes que le incumban (art. 65). En esta sencilla trilogía de preceptos encuentra uno de sus mas

valiosos pilares el concepto democrático de gobierno. En el acto de la posesión se perfecciona la investidura del ciudadano para el ejercicio de funciones públicas, pero al mismo tiempo se recoge de él, el juramento de ser leal a las instituciones y de ajustar sus actos a la ley "Ningún funcionario entrará a ejercer su cargo, dice el C. de R.P. y M., art. 25, sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución y de cumplir los deberes que le incumban. Esto es Io que se llama posesión del empleo, o bien, tomar posesión de él. En acto tan solemne y de significación doctrinario, el fisco ha encontrado nueva oportunidad para el impuesto de timbre." "Considerado en su aspecto acto procedimental, el juramento que se presta en la posesión es el requisito constitucional que habilita para el ejercicio de una función pública determinada. Esto es, su alcance jurídico que no incide sobre el tiempo que dure el ejercicio del cargo, mientras permanezca el origen de la investidura y la vigencia de esta." (subrayado y negrilla fuera de texto) Como puede observarse el criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, arriba transcrito, ofrece desde ya, elementos para sostener que la posesión de un empleo, no incide sobre el tiempo que dura el cargo, mientras permanezca el origen de la investidura y la vigencia de la misma. Es decir que, para el caso especifico de los empleos de periodo fijo, determinado previamente por el legislador, como individual de cinco (05) años, como en el caso de los magistrados del Tribunal

Superior Militar, no se afecta o interrumpe por efectos del acto procedimental denominado posesión, siempre y cuando el origen de la investidura, esto es el acto administrativo de nombramiento, no haya sido modificado, revocado, declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa y en consecuencia mantenga su vigencia. Hecha la correspondiente claridad acerca de los efectos de la posesión, frente al tiempo de duración en un cargo, corresponde ahora examinar las situaciones adicionales que se presentan como variables y que se resumen de la siguiente manera: A Se invoca como interrupción para contabilizar el periodo individual de cinco (05) años para el que fueron nombrados los magistrados del Tribunal Superior Militar, el hecho de posesiones subsiguientes, ordenadas en actos administrativos posteriores que reestructuraron la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional, al servicio de la Justicia Penal Militar, sobre la hipótesis que éstas generaron una disolución de continuidad en el periodo, deduciendo de ello como consecuencia que elperiodo de cinco años para el cual fueron nombrados debe empezar a contarse a partir de la ultima posesión en el cargo. En criterio de esta Oficina Asesora jurídica, las posesiones subsiguientes que se hayan producido carecen de relevancia jurídica para efectos de determinar el periodo de desempeño de un cargo de periodo fijo, toda vez que una disertación distinta a la aquí expuesta, equivaldría sostener que una autoridad distinta al legislador, tiene competencia para modificar el periodo fijo determinado en la ley.

Finalmente, se sugiere para entrar a examinar casos concretos, tener como elemento auxiliar la continuidad en el pago de los haberes correspondientes al empleo, certificada por la respectiva autoridad administrativa competente.

VI. ALCANCE DEL CONCEPTO El presente concepto fue sometido a consideración del comité de conceptos que para el efecto conformó la Jefatura de la Oficina Jurídica de este Ministerio, con participación de los señores coordinadores de los grupos internos de trabajo de esta Oficina, quienes estuvieron de acuerdo con su contenido.

Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que Io emiten. Así mismo y de acuerdo con el articulo 9 ° de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el articulo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del Código Contencioso

Defensa Nacional en el articulo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo Io anteriormente expuesto, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presenta la siguiente:....

VII. CONCLUSION: Los empleos de periodo fijo, determinados previamente por el legislador, como individual de cinco (05) años, en el caso de los magistrados del Tribunal Superior Militar, no se afecta o interrumpe por efectos del acto procedimental denominado posesión, siempre y cuando el origen de la investidura, esto es el acto administrativo de nombramiento, no haya sido modificado, revocado, declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa, es decir mantenga su vigencia.PROYECTÓ;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Abogado Grupo Negocios Generales

REVISÓ;

BLANCA CECILIA MORA TORO

Coordinadora Grupo Negocios Generales e Informática Jurídica (E) AVALÓ;

AMELIA BERMUDEZ GROSS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024