MINDEFENSA - Concepto 0000017 de 2002

CONCEPTO 17 DE 2002 (24 marzo)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 017MDJNG-810 DEL 24.04.2002

REPUBLICA DE COLOMBIA SECRETARIA GENERAL ASUNTO: Concepto Jurídico nombramiento de personal en la Justicia Penal Militar. AL: Señor Mayor General

MANUEL GUILLERMO FRANCO PAEZ

Secretario General Ministerio de Defensa Nacional Gn. En atención al oficio No. 156 MDN-DEJUN-810 del 06 de marzo de 2002, mediante el cual el señor Brigadier General Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, solicita concepto jurídico respecto a la viabilidad de efectuar un nombramiento en la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional, asignada a la Justicia Penal Militar, previo el análisis jurídico correspondiente, me permito presentar al señor Mayor General Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, las siguientes consideraciones: PROBLEMA JURIDICO Es viable la designación de una persona con mas de 19 años de servicio vinculada al Ejercito Nacional, en un cargo de la Justicia Penal Militar ?. El Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, formula consulta respecto al problema jurídico aquí transcrito, circunscrito a los siguientes supuestos de hecho: La Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar realizó unas pruebas de selección para proveer vacantes de Secretarios Judiciales en el año de 2001, de donde resultó seleccionada una empleada civil

del Ministerio de Defensa Nacional, asignada al Ejercito Nacional, que tiene más de diecinueve (19) años de servicio en la institución. Con posterioridad, el señor Ministro de Defensa Nacional, expide la Directiva Permanente No. 01 del 04 de enero de 2002, de procedimientos administrativos, manejo de personal y régimen interno para funcionarios y empleados de la Justicia Penal Militar, mediante la cual indica: “El personal de empleados del Ministerio de Defensa, Ejercito, Armada, Fuerza Aérea y Policía Nacional, que se encuentre nombrado en la Planta y desee pasar al Cuerpo o Unidad Especial de la Justicia Penal Millar,podrá hacerlo cuando haya trabajado como mínimo seis (6) años en el Ministerio o las Fuerzas y limite máximo doce (12) años”.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los numerales 11 y 12 del artículo 22 , del Decreto 1512 del 11 de agosto de 2000, la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para conceptuar respecto al problema jurídico planteado por el señor Brigadier General Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar. 2.2 El personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Carrera Administrativa. Para resolver el problema jurídico planteado, resulta necesario abordar el tema de la aplicación de la carrera administrativa en el Ministerio de Defensa Nacional, el cual ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta oficina Jurídica que se estima conveniente recordar, así: 1 “El articulo 3 de esa norma legal previó el campo de aplicación de la ley 443 de 1998, en los siguientes términos: “ART. 3 º–Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los

1 “El articulo 3 de esa norma legal previó el campo de aplicación de la ley 443 de 1998, en los siguientes términos: “ART. 3 º–Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la rama ejecutiva de los niveles nacional, departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados; en las corporaciones autónomas regionales; en las personerías; en las entidades públicas que conforman el sistema general de seguridad social en salud; al personal administrativo de las instituciones de educación superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, fuerzas militares y de la Policía Nacional, así como a los de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores...” (Negrilla y subrayado fuera de texto).” “El Decreto Ley 1792 de 2000, modificó el estatuto que regula el régimen de administración de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y estableció la Carrera Administrativa Especial, para esta entidad; sin embargo la Corte Constitucional, en sentencia C757 del 17 de julio de 2001, declaró inexequible el Titulo III (artículos 57 a 102 – Carrera especial, objetivos, principios y clasificación de los empleos, organismos de administración de la Carrera Especial del Ministerio de Defensa, forma de provisión de los empleos de carrera, proceso de selección para vinculación a empleos de carrera,

registro de carrera, derechos de carrera y evaluación del desempeño) del citado Decreto y las expresiones “ y establece la Carrera Administrativa Especial” contenida en el artículo 1º; “de estas novedades se informará a la Comisión Administradora de Carrera”, contenida en el artículo 27; “de conformidad con el presente decreto” contenida en el artículo 47; “ y la Comisión Administradora de Carrera” contenida en el artículo 110; así como de los artículos 112 y 113 que se declaran inexequibles.” “En este orden de ideas, se encuentra actualmente vigente el Decreto Ley 1792 de 2000, en sus artículos 1 a 56 (disposiciones preliminares, clasificación de los servidores públicos, derechos–deberes–prohibiciones, sistema de planta global, situaciones administrativas, causales de retiro del servicio, otras disposiciones de administración de personal), 103 a 111 (Trabajadores oficiales y empleados de la justicia penal militar, empleos de la Justicia Penal Militar, disposiciones varias) y artículo 114 que trata de las vigencias y derogatorias.” “Por lo que no resulta difícil colegir que actualmente el régimen de carrera aplicable al personal no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional es el contenido en la Ley 443 de 1998, actualmente vigente en lo referente a los aspectos de objetivos, principios y clasificación de los empleos, organismos de administración de la Carrera, forma de provisión de los empleos de carrera, proceso de selección para vinculación a empleos de carrera, registro de carrera, derechos de carrera y evaluación del

desempeño.” “La Ley 443 de 1998, en su articulo 7 º, indica que la provisión de los empleos de carrera, se hará previo concurso, por nombramiento en periodo de prueba o por asenso y el articulo 8 º, nos presenta la procedencia de las figuras del encargo y de los nombramientos provisionales, por los que se consulta.” “ART. 7 º–Provisión de los empleos de carrera. La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso.” “ART. 8 º–En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos...” (subrayado y negrilla fuera de texto) “Igualmente, el Decreto 1572 de 1998, contempla normas que regulan las figuras del encargo y del nombramiento provisional de la siguiente manera:” “D. 1572/98. ART. 3

empleos...” (subrayado y negrilla fuera de texto) “Igualmente, el Decreto 1572 de 1998, contempla normas que regulan las figuras del encargo y del nombramiento provisional de la siguiente manera:” “D. 1572/98. ART. 3 º–Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, y se requiera su provisión temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrán hacerse nombramientos provisionales. Tanto el encargo como el nombramiento provisional sólo procederán después de que se haya convocado el respectivo proceso de selección, salvo autorización previa de la correspondiente comisión del serviciocivil cuando medie justificación del jefe de la entidad en los casos en que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de la entidad.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) “D. 1572/98. ART. 4 º–Modificado. D. 2504/98, art. 2 º. Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre

nombramiento y remoción que en virtud de la ley o de una decisión judicial se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y éste deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2 º de este decreto; en caso de que deba realizarse concurso, éste será abierto.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) “De las normas arriba transcritas, resulta claro que frente a la existencia de una vacante definitiva de un empleo de carrera, lo procedente es la aplicación de la figura del encargo, al cual tienen derecho los funcionarios de la institución que ostenten derechos de carrera en los términos de la Ley 443 de 1998, previa verificación del perfil y los requisitos mínimos exigidos para el cargo de conformidad con el manual de funciones y el decreto 861 de 2000.” “Solo ante la imposibilidad de efectuar los encargos de conformidad con la Ley 443 de 1998, sería procedente la provisión de los empleos, la que en todo caso será temporal, a través de los nombramientos provisionales, igualmente previa verificación del perfil requerido y cumplimiento por parte del aspirante al empleo de los requisitos mínimos exigidos para el mismo.” “Estos nombramientos se harán con fundamento y en desarrollo de lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política, toda vez que los mismos carecerían de los requisitos señalados en el artículo 8 º de la Ley No. 443 de 1998, por la imposibilidad jurídica de cumplirlos, primando la necesidad de

garantizar el ejercicio de la función administrativa en interés general.” “El vacío jurídico creado por la sentencia C372 -1999, de la Honorable Corte Constitucional, donde se declaran inexequibles unas expresiones, numerales y artículos de la Ley 443 de 1998, siendo destacable la inexequibilidad de la integración de la Comisión Nacional del Servicio Civil y las Comisiones Secciónales y del Distrito de Santafé de Bogotá, obliga a la administración a efectuar estos nombramientos, que no afectarán el ingreso a los empleos por méritos, ya que se trata de una situación especial y transitoria que cesará una vez superada la actual imposibilidad de realizar los procesos de selección.” Como se ha venido advirtiendo entonces ante la imposibilidad actual de desarrollar concursos para la provisión de empleos de carrera por el sistema de méritos en los términos de la Ley 443 de 1998, las vacantes definitivas se pueden proveer mediante encargando a funcionarios con derechos de carrera y en su defecto a través de la figura de los nombramientos en provisionalidad unos y otros, siempre y cuando dichas personas cumplan con los requisitos y el perfil requeridos para el empleo. Así las cosas sea lo primero dejar en claro que en la actualidad no es posible desarrollar concursos deméritos para la provisión de empleos y en consecuencia no resulta valido tampoco hablar de ordenes ni listas de elegibilidad, distinto es que la administración con el único objetivo de garantizar la transparencia y procurar por la vinculación aunque sea en provisionalidad de personal más idóneo y capacitado viene aplicando unas pruebas de conocimientos, sin que éstos valga decirlo una vez mas

sean concursos, para hacer más objetiva la escogencia del personal. Directiva Permanente. Los ministros son los jefes de la administración en su respectiva dependencia y bajo la dirección del señor Presidente de la República les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley, según el mandato constitucional contenido en el articulo 208 de la Carta Política de 1991. Así mismo a ellos corresponde dirigir las funciones de administración de personal, conforme a las normas sobre la materia, de acuerdo con el literal g, del articulo 61 de la Ley 489 de 1998. Doctrinariamente se ha entendido que la directiva es un acto intermediario en lo que se refiere a su alcance o a su autoridad. Ello deriva de que la directiva no puede ser clasificada entre las categorías bien establecidas cuyas exigencias pueden ser determinadas con precisión. Se sitúa entre dos clases de actos. No constituye una categoría homogénea. Su naturaleza híbrida puede hacerla evolucionar hacia una u otra de las medidas de las cuales es intermediaria. La directiva se sitúa entre la decisión ejecutiva y la simple instrucción de servicio. No ordena imperativamente, pero debe ser normalmente respetada. No liga al destinatario, pero no le deja toda su latitud. 2 En ese orden de ideas, la directiva no produce efectos sino como consecuencia de la adopción de las medidas que la aplican. Sólo éstas ultimas tienen consecuencias sobre el ordenamiento jurídico, creando derechos y obligaciones a favor o en contra de los particulares. Ello no significa que no se tenga

autoridad sobre esos actos, ya que condiciona en amplia medida su contenido. Pero a la inversa estos mismos actos condicionan la ejecución de la directiva. En otras palabras la directiva esta destinada a provocar unos resultados, pero ellos no son obtenidos sino por la adopción de otras medidas. No son susceptibles ni de crear derechos a favor de los interesados ni de imponerles obligaciones. Si bien la directiva no posee por si misma efecto directo y no puede crear derechos y obligaciones, sino por intermedio de actos de ejecución, no es menos cierto que esos actos de ejecución deben conformarse normalmente a ella. La autoridad de la directiva no se manifiesta en relación con los administrados, que no son afectados por ella, sino con relación a los órganos que están encargados de ponerla en ejecución En síntesis, las directivas son actos intermedios entre la decisión ejecutiva y la instrucción y bajo esa premisa participa de la naturaleza jurídica del acto administrativo y de meros actos de servicio de los cuales la administración se vale para dar a conocer su voluntad. En el caso especifico de la Directiva Permanente No. 01 del 04 de enero de 2002, mediante la cual el señor Ministro de Defensa fija procedimientos administrativos para el manejo de personal y régimen interno de funcionarios y empleados de la Justicia Penal Militar, en especial cuando indica que el personal de empleados del Ministerio de Defensa Ejercito, Armada, Fuerza Aérea y Policía Nacional, que se encuentre nombrado en la Planta y desee pasar al cuerpo o unidad especial de la Justicia Penal Militar, podrá hacerlo cuando haya trabajado como minino 6 años en el Ministerio o las Fuerzas y un

limite máximo de 12 años, participa de la naturaleza jurídica de los meros actos de servicio, toda vezque tiene por finalidad instruir y orientar a las dependencias competentes para el nombramiento de personal civil en la planta de empleados públicos de este Ministerio, asignada a la Justicia Penal Militar de conformidad con la ley y con las resoluciones No. 015 del 11 de enero y 162 del 27 de febrero ambas de 2002, por lo que no resulta acertado quererle hacer producir efectos que le están reservados a la Ley, como la consagración de derechos y obligaciones. 2.3 Nombramiento de personal civil de la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional, asignada a la Justicia Penal Militar. Teniendo en cuenta que las autoridades administrativas en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con lo establecido en la Ley 489 de 1998, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias y que dicha delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, el señor Ministro de Defensa Nacional delegó el nombramiento en la modalidad legal correspondiente (incluyendo los nombramientos en provisionalidad) del personal civil de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, asignada a la Justicia Penal Militar, en el Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar de este Ministerio, quien deberá ejercer la facultad antes indicada con arreglo a la Constitución, y a las normas legales vigentes sobre la materia. Si bien es cierto que corresponde al señor Ministro de Defensa Nacional, impartir orientaciones

generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas, lo cual hace a través de directivas permanentes, como en el caso de la Directiva Permanente No. 01 de 2002, cuya finalidad y objetivo es la de garantizar el ingreso de los mejores y mas capaces funcionarios y secretarios para la estructura de la Justicia Penal Militar, señalando parámetros generales como el que hoy se cuestiona, así: “El personal de empleados del Ministerio de Defensa, Ejercito, Armada, Fuerza Aérea y Policía Nacional, que se encuentre nombrado en la Planta y desee pasar al Cuerpo o Unidad Especial de la Justicia Penal Millar, podrá hacerlo cuando haya trabajado como mínimo seis (6) años en el Ministerio o las Fuerzas y limite máximo doce (12) años.”; no es menos cierto que en casos excepcionales el funcionario responsable, en este caso el nominador para la Justicia Penal Militar (Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar), podría apartarse de dicha directriz, sustentando y justificando su actuación en el precepto constitucional según el cual la función administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, siempre y cuando éstos estén presentes en el caso consultado, teniendo en cuenta como mínimo los siguientes parámetros: Que con anterioridad a la expedición de la Directiva Permanente No. 01 de 2002, fueron aplicadas las pruebas de selección, de donde luego de analizar todos sus resultados se concluyó que el aspirante al

cargo vacante en la Justicia Penal Militar, reúne los requisitos para el empleo y acredita el mejor perfil para el mismo. Que dado el profesionalismo y la técnica aplicada en dichas pruebas de selección, permiten garantizar que no existe persona mejor calificada para el empleo a proveer, que la seleccionada. Que considerar los resultados de las pruebas aplicadas con anterioridad a la expedición de la Directiva Permanente No. 01 de 2002, contribuye a la adecuada racionalización y utilización de los recursos asignadas a la Justicia Penal Militar.De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presenta las siguientes:

CONCLUSIONES

1. En la actualidad no es posible desarrollar concursos de méritos para la provisión de empleos y en consecuencia no resulta valido tampoco hablar de ordenes ni listas de elegibilidad, distinto es que la administración con el único objetivo de garantizar la transparencia y procurar por la vinculación aunque sea en provisionalidad de personal más idóneo y capacitado viene aplicando unas pruebas de conocimientos, sin que éstos valga decirlo una vez mas, sean concursos para hacer más objetiva la escogencia del personal.

2. En el caso especifico de la Directiva Permanente No. 01 del 04 de enero de 2002, mediante la cual el señor Ministro de Defensa fija procedimientos administrativos para el manejo de personal y régimen interno de funcionarios y empleados de la Justicia Penal Militar, en especial cuando indica que el personal de empleados del Ministerio de Defensa Ejercito, Armada, Fuerza Aérea y Policía Nacional,

que se encuentre nombrado en la Planta y desee pasar al cuerpo o unidad especial de la Justicia Penal Militar, podrá hacerlo cuando haya trabajado como minino 6 años en el Ministerio o las Fuerzas y un limite máximo de 12 años, participa de la naturaleza jurídica de los meros actos de servicio, toda vez que tiene por finalidad instruir y orientar a las dependencias competentes para el nombramiento de personal civil en la planta de empleados públicos de este Ministerio, asignada a la Justicia Penal Militar de conformidad con la ley y con las resoluciones No. 015 del 11 de enero y 162 del 27 de febrero ambas de 2002, por lo que no resulta acertado quererle hacer producir efectos que le están reservados a la Ley, como la consagración de derechos y obligaciones.

3. Si bien es cierto que corresponde al señor Ministro de Defensa Nacional, impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas, lo cual hace a través de directivas permanentes, como en el caso de la Directiva Permanente No. 01 de 2002, cuya finalidad y objetivo es la de garantizar el ingreso de los mejores y mas capaces funcionarios y secretarios para la estructura de la Justicia Penal Militar, señalando parámetros generales como el que hoy se cuestiona, así: “El personal de empleados del Ministerio de Defensa, Ejercito, Armada, Fuerza Aérea y Policía Nacional, que se encuentre nombrado en la Planta y desee pasar al Cuerpo o Unidad Especial de la Justicia Penal Millar, podrá hacerlo cuando haya trabajado como mínimo seis (6) años en el Ministerio o las Fuerzas y limite

máximo doce (12) años.”; no es menos cierto que en casos excepcionales el funcionario responsable, en este caso el nominador para la Justicia Penal Militar (Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar), podría apartarse de dicha directriz, sustentando y justificando su actuación en el precepto constitucional según el cual la función administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, siempre y cuando éstos estén presentes en el caso consultado, teniendo en cuenta como mínimo los parámetros indicados en la parte considerativa de este concepto y que en ultimas están en consonancia con los fines de la citada directiva. PROYECTÓ; CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZAbogado Grupo Negocios Generales Registro No. 555370 del 07 de marzo de 200. Elabor. 19 de abril de 2002.

ELIZABETH JAIMES DE TRUJILLO

Coordinadora Grupo Negocios Generales

LUZ MARINA GIL GARCIA

Jefe Oficina Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024