MINDEFENSA - Concepto 0000023 de 2001

CONCEPTO 23 DE 2001 (26 abril)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 23MDJNG-810 DEL 26.04.2001

OFICINA JURIDICA ASUNTO: Concepto facultad nominadora personal subalterno

Tribunal Superior Militar. AL: Señor Vicealmirante

ALFONSO CALERO ESPINOSA

Secretario General Gn. En atención a la solicitud de concepto elevada por el señor Comandante General de las Fuerzas Militares en su calidad de Presidente del Tribunal Superior Militar, respecto de algunas inquietudes que surgen frente al personal subalterno que se desempeña en dicha Corporación, según oficio No. 022 CGFM-CDTE-TSM-P-725 de enero 31 del año en curso, con el cual se recaba la solicitud contenida en oficio No. 225 octubre 31 de 2001, esta Oficina una vez efectuado el análisis jurídico pertinente y visto el concepto expedido sobre el tema por el Grupo Potencial Humano de la Dirección Administrativa, se permite hacer las siguientes precisiones: FUNDAMENTOS LEGALES El artículo 237 de la Ley 522 de 1999 – Código Penal Militar dispone: “ La sala plena del Tribunal Superior Militar, estará integrada por el Comandante General de las Fuerzas Militares, quien la presidirá y los magistrados de la corporación; sesionará una vez por mes de manera ordinaria y, extraordinariamente por convocatoria del Presidente de la corporación. Las determinaciones de esta sala se tomarán por mayoría absoluta.

Corresponde a la sala plena nombrar al VicePresidente, a la sala de gobierno, a los empleados subalternos de la corporación, dictar el reglamento interno del Tribunal y las demás funciones que le señale la ley y los reglamentos. “ ( negrilla fuera de texto) A su vez el artículo 235 del citado Código dispone: “ INTEGRACION. El Tribunal Superior Militar estará integrado por su Presidente, que será el Comandante General de las Fuerzas Militares, por el VicePresidente y por los Magistrados de las salasde decisión.

El Presidente tendrá las atribuciones que fija la ley para los Presidentes de Tribunales Superiores de Distrito Judicial y dará posesión a los empleados que nombre el Tribunal Superior Militar. ( subrayado y negrilla fuera de texto ) El Decreto 1512 de 2000 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional creó la Dirección Ejecutiva de la Justicia penal Militar dándole la naturaleza de una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía financiera y presupuestal, sin personería jurídica, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 artículo 54 literal j). Dentro de las funciones que le asigna el Decreto 1512 de 2000 a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, además de las señaladas en el artículo 64 de la Ley 489 de 1998, cabe destacar las siguientes, que se relacionan con la administración de personal: Artículo 26 del Decreto 1512 de 2000: “ 5. Adelantar los tramites relativos a la administración de personal de la Justicia Penal Militar, de

conformidad con el Código Penal Militar, las normas vigentes, la delegación que reciba para el efecto y los procedimientos internos del Ministerio. “ ( negrilla fuera de texto)

10. Elaborar e impulsar planes y programas de capacitación y desarrollo del personal de la Justicia Penal Militar, tendientes al incremento de la eficacia y eficiencia en la prestación del servicio. “

El Decreto Ley 1792 de 2000 en su artículo 109 señala: “ EMPLEADOS DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR. Los empleados civiles del Ministerio de Defensa que desempeñen cargos en las diferentes instancias y despachos de la Justicia Penal Militar, que puedan ser desempeñados por civiles, se regirán por lo dispuesto en el presente Decreto... “ MOTIVOS DE CONSULTA Según se expresa en los oficios elevados por el Tribunal Superior de la Justicia Penal Militar, frente a la aplicación de las normas antes mencionadas al personal administrativo de esa Corporación, nace la duda jurídica sobre los siguientes aspectos a saber:

1. Como van a ingresar a la carrera administrativa especial, los empleados subalternos del Colegiado, vinculados a la Justicia Penal Militar, desde hace varios años, los que se encuentran nombrados provisionalmente.

2. Para la provisión de cargos nuevos se va a tener en cuenta el concurso por ascenso, teniendo en cuenta que dicha Corporación como segunda Instancia en la Jurisdicción Castrense debe contar con personal de mucha experiencia y antigüedad.

3. Como armoniza la función nominadora de la Sala del Tribunal con los órganos de administración de

la carrera del Ministerio de Defensa.4. La Comisión Administradora delegará en la Corporación el proceso de selección de su personal.

5. Habrá una comisión de personal que atienda los asuntos relativos a los funcionarios del Tribunal.

6. Como se tratará lo del representante de los empleados.

7. Cual es el alcance de la competencia disciplinaria y administrativa del Comandante General de las Fuerzas Militares como Presidente de la Corporación.

ANÁLISIS Y RESPUESTA A UNO DE LOS INTERROGANTES

A LA PRIMERA PREGUNTA.

¿ Como van a ingresar a la carrera administrativa especial, los empleados subalternos del Colegiado, vinculados a la Justicia Penal Militar, desde hace varios años, los que se encuentran nombrados provisionalmente ?

Se responde: Por disposición constitucional todos los cargos dentro de la administración pública son de carrera, por tanto su provisión sólo procede mediante concurso de méritos, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Constituyen la excepción a los cargos de carrera, los empleos de libre nombramiento y remoción, los cuales se definen a la luz de los criterios fijados en el artículo 60 del Decreto Ley 1792 de 2000; y los empleos de periodo fijo señalados en la Constitución y en la ley, que para el caso de la Justicia Penal Militar responden a los cargos de Magistrado de Tribunal y Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar. Los cargos de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional venían siendo considerados por el legislador como empleos de libre nombramiento y remoción, criterio que se plasmó en el artículo 8 del DecretoLey 1214 de 1990, por lo tanto no le eran aplicables las normas que regulaban la carrera administrativa general. Declarado inexequible el artículo 8

que se plasmó en el artículo 8 del DecretoLey 1214 de 1990, por lo tanto no le eran aplicables las normas que regulaban la carrera administrativa general. Declarado inexequible el artículo 8 del Decreto 1214 de 1990 y al no contarse con una norma aplicable en materia de carrera administrativa al personal de empleados civiles del Sector Defensa, el Ministerio se vio avocado a una situación sui generis en tanto que siendo los cargos de carrera según lo preceptuado en el artículo 125 de la Constitución Política, el personal empleado venía siendo nombrado por la facultad discrecional del citado articulo y con la expedición de la Ley 443 de 1998 en cuyo ámbito de aplicación contempló al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, el Ministerio se vio obligado a proveer los cargos vacantes a través de concurso público, pero sobre las condiciones en que se encontraban el personal ya nombrado en la planta, el Departamento Administrativo de la Función Pública lo calificó como en “ PROVISIONALIDAD ESPECIAL “. Creada la carrera administrativa especial para el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, mediante Decreto Ley 1792 de 2000, nace la obligación legal de abrir a concurso todos los empleos de carrera para el ingreso al escalafón de carrera administrativa, concursos cuya responsabilidad recae en la Comisión Administradora de la Carrera o en quien esta delegue.Señala la ley que el personal vinculado con anterioridad a su expedición tendrá algunos privilegios en los procesos de concurso que se realicen, como son: no se les exigirán requisitos diferentes a los que

acreditaron al momento de tomar posesión en sus cargos y en la prueba de análisis se les reconocerá y valorará la experiencia, antigüedad, conocimientos y eficiencia, condiciones estas que le permiten tener una garantía frente a los demás concursantes por el cargo. Así las cosas, el personal civil que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar deberá someterse a concurso abierto para ser inscrito en el escalafón de carrera administrativa, pero tendrá igualmente las garantías legales antes mencionadas frente a las demás personas que concursen para el mismo cargo. A LA SEGUNDA PREGUNTA ¿ Para la provisión de cargos nuevos se va a tener en cuenta el concurso por ascenso, teniendo en cuenta que dicha Corporación como segunda Instancia en la Jurisdicción Castrense debe contar con personal de mucha experiencia y antigüedad. ? Los artículos 78 y 79 del Decreto Ley 1792 de 2000 señalan:

Artículo 78 : “ CONCURSOS. Los concursos para el ingreso y ascenso en cargos de carrera serán abiertos, sin perjuicio de las garantías que concede el presente decreto a los empleados de carrera. En estos concursos podrán participar todas las personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño el empleo, conforme a la ley. “ ( negrilla fuera de texto ) Artículo 79 . ASCENSO. En el evento en que un empleado de carrera sea seleccionado, previo concurso, para desempeñar otro empleo de carrera de superior jerarquía, su nombramiento se

considerará como ascenso. ( negrilla fuera de texto) Tal como se desprende del tenor literal de las citadas disposiciones legales los concursos para ascenso serán abiertos por tanto habilita para que cualquier persona que cumpla con los requisitos para el cargo puede presentarse a concursar. Sobre este aspecto particular nuestra norma especial a diferencia de la norma general, no contempló el concurso cerrado para ascenso. A LA TERCERA PREGUNTA ¿ Como armoniza la función nominadora de la Sala del Tribunal con los órganos de administración de la carrera del Ministerio de Defensa ? Como bien se desprende del artículo 237 de la Ley 522 de 1999, la función nominadora del personal administrativo del Tribunal Superior Militar se encuentra radicada en la Sala Plena del Tribunal Superior Militar que se encuentra integrada por el Comandante General de las Fuerzas Militares quien la preside y los Magistrados de la Corporación, no obstante esta función no riñe con las disposiciones sobre carrera administrativa y administración de personal, señaladas en el Decreto Ley 1792 de 2000, por las siguientes razones: La función nominadora hace referencia al acto administrativo mediante el cual se vincula al personal ala planta de empleados, que como lo indica la ley deberá cumplirse por la Sala Plena para los empleados subalternos que prestan sus servicios en el Tribunal Superior Militar, pero el proceso de selección de su personal deberá surtirse por la Comisión Administradora de la Carrera o por la dependencia en quien esta delegue. Igual sucede con los cargos de la planta de empleados del nivel profesional que se encuentran distribuidos en las diferentes Fuerzas, la función nominadora para estos se cumple por el Ministro como

atribución natural, pero el proceso de concurso debe realizarse por la comisión administradora de la carrera o por quien esta delegue y las diferentes situaciones administrativas son atendidas por los funcionarios delegados. El Código Penal Militar le atribuyó competencia a la Sala Plena del Tribunal Superior Militar en materia de nominación sobre su personal subalterno y a su vez el Decreto 1512 de 2000 por el cual se estructura el Ministerio de Defensa Nacional en su artículo 26 asigna la responsabilidad a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar para la administración del personal de la Justicia Penal Militar, texto en el cual reza: “ Adelantar los tramites relativos a la administración de personal de la Justicia Penal Militar, de conformidad con el Código Penal Militar, las normas vigentes, la delegación que reciba para el efecto y los procedimientos internos del Ministerio. “ ( subrayado y negrilla fuera de texto) Todo parece indicar que el espíritu del legislador fue el de separar las funciones de administración de personal que le asigna la ley al Ministro de Defensa Nacional a la Comisión Administradora de la Carrera en los aspectos de ingreso, ascenso y retiro y a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar en lo relacionado con la administración del personal de la justicia de conformidad con la delegación que reciba para el efecto de la misión netamente de administrar justicia que es la que se le confía al órgano judicial. Merece recordarse que con la expedición de la Ley 522 de 1999 que modificó la estructura de la Justicia Penal Militar, se hizo necesario expedir los Decretos 1513 y 1514 de 2000 que modificaron su planta de personal y la nomenclatura de los empleos, estos a su vez ordenaron incorporar el personal de la Justicia a la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, que luego fueron

y 1514 de 2000 que modificaron su planta de personal y la nomenclatura de los empleos, estos a su vez ordenaron incorporar el personal de la Justicia a la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, que luego fueron distribuidos mediante resoluciones ministeriales al servicio de las diferentes Fuerzas y de la Policía Nacional. De otra parte el Decreto 1512 de 2000 por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional creó la Dirección Ejecutiva de la Justicia dándole la naturaleza de una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía financiera y presupuestal, sin personería jurídica, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 artículo 54 literal j). La Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar debe cumplir funciones de administración de personal sobre los funcionarios de la Justicia Penal Militar de conformidad con la competencia que le asigna el Decreto 1512 de 2000 y la delegación que para el efecto le confiera el Ministro de Defensa, en desarrollo de las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1792 de 2000 sobre administración de personal. No obstante se advierte una situación particular frente al personal subalterno del Tribunal Superior deJusticia Penal Militar en cuanto que fue la misma Ley 522 de 1999 la que le dio la competencia a esta Corporación sobre su nominación, facultad que venía consagrándose a través de la legislación Penal Militar y que se conservó en el nuevo Código Penal Militar, atribuyéndole al Presidente del Tribunal Superior Militar que para el caso es el Comandante General de las Fuerzas Militares las mismas competencias que le da la ley a los Presidentes de los Tribunales Superiores, lo cual nos remite a la Ley 270 de 1996 Ley estatutaria de la Administración de Justicia. La ley 270 de 1996 en su artículo 131

competencias que le da la ley a los Presidentes de los Tribunales Superiores, lo cual nos remite a la Ley 270 de 1996 Ley estatutaria de la Administración de Justicia. La ley 270 de 1996 en su artículo 131 señala las autoridades nominadoras en la rama judicial y en los artículos subsiguientes hace referencia a algunas situaciones de administración de personal que son de competencia de la autoridad nominadora, dentro de las cuales se destaca, la provisión de cargos por vacancias temporales, las vacaciones, las licencias, comisiones, entre otras. Si bien se advierte es el mismo Código Penal Militar el que le atribuye a la Sala Plena del Tribunal Superior Militar la competencia en materia de nominación de su personal subalterno, parecería corresponder, por disposición de la misma ley, a la misma autoridad nominadora conocer de las diferentes situaciones de administración del personal subalterno de la Corporación, no obstante se observa que a estas disposiciones les falta su desarrollo legal, que debieron ser objeto de la Ley Estatutaria de la Justicia Penal Militar, encontrándose fue fallido tal propósito con el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Por otra parte, la ley le atribuye a la Dirección de la Justicia Penal Militar funciones de administración de personal, atribuciones que solo pueden ser desarrolladas previa delegación que para el efecto le otorgue el señor Ministro de Defensa, quien tiene la competencia natural para la administración del personal de su cartera. Así las cosas, es claro concluir frente al personal subalterno del Tribunal Superior Militar cuya nominación se le atribuye a la Sala Plena de dicha Corporación, por mandato legal, encontrándose difusa la competencia para conocer de las diferentes situaciones de administración de dicho personal previstas en el Decreto Ley 1792 de 2000, corresponde conocer de las mismas al señor Ministro de Defensa Nacional quien tiene como función constitucional y legal la administración de la planta de

difusa la competencia para conocer de las diferentes situaciones de administración de dicho personal previstas en el Decreto Ley 1792 de 2000, corresponde conocer de las mismas al señor Ministro de Defensa Nacional quien tiene como función constitucional y legal la administración de la planta de personal de su cartera. Igualmente procede concluir que el proceso de selección para la provisión de los cargos de carrera del personal subalterno del Tribunal Superior Militar estará a cargo de la Comisión Administradora de la Carrera o en quien esta delegue, mientras se define esta situación en la adición a la Ley Estatutaria de Justicia que se encuentra en estudio.

A LA CUARTA PREGUNTA ¿ La Comisión Administradora delegará en la Corporación el proceso de selección de su personal ? Sería aventurado afirmar que la Comisión Administradora de la Carrera va a delegar en todo o en parte el proceso de selección del personal subalterno que presta sus servicios en el Tribunal Superior Militar, si como es de conocimiento general, hasta ahora se dio el proceso de elección de los 5 representantes de los empleados ante la comisión y una vez se conforme legalmente, tendrá que asumir las funciones que le señala la ley, para entonces la misma tendrá plena potestad para delegar las atribuciones que le permite la norma.A LA QUINTA PREGUNTA

¿ Habrá una comisión de personal que atienda los asuntos relativos a los funcionarios del Tribunal ? El artículo 66 del Decreto Ley 1792 de 2000 señala: “… Habrá una comisión de personal que atenderá los asuntos relativos a los funcionarios de las dependencias del Ministerio de Defensa Nacional, diferentes al Comando General, Ejército Nacional,

Armada Nacional, Fuerza Aérea y la Policía Nacional. En estas últimas funcionarán sendas comisiones de personal… “ Partiendo del presupuesto legal que la Justicia Penal Militar hace parte de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y sus funcionarios, incluido el personal administrativo del Tribunal Superior Militar hacen parte de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa, la comisión de personal que deberá conocer de los asuntos de dicho personal será la que se conforme para las dependencias del Ministerio de Defensa Nacional. A LA SEXTA PREGUNTA ¿ Como se tratará lo del representante de los empleados. ? Teniendo en cuenta que la Comisión de Personal que se conforme para atender los asuntos de personal de las dependencias del Ministerio de Defensa Nacional, asumirá igualmente los asuntos relativos al personal de la Justicia Penal Militar, a que hace referencia el artículo 66 del Decreto Ley 1792 de 2000; para la elección del representante de los empleados se deberá convocar conjuntamente a todo el personal de una y otra, como efectivamente se llevó a cabo en días pasados en la elección de los 5 representantes de los empleados ante la Comisión Administradora de la Carrera y del representante de los empleados ante la Comisión de Personal, en donde participó un funcionario de la Justicia Penal Militar.

A LA SÉPTIMA Y ULTIMA PREGUNTA: ¿ Cual es el alcance de la competencia disciplinaria y administrativa del Comandante General de las Fuerzas Militares como Presidente de la Corporación. ?

Frente a esta, las competencias en materia disciplinaria deberá estarse a lo previsto en la Ley 200

de 1995 para el personal civil subalterno que labora en el Tribunal Superior Militar y a lo señalado en la Cartilla Guía para el ejercicio de la potestad disciplinaria expedida en 1997 por el señor Ministro de Defensa en ese entonces DR. GILBERTO ECHEVERRI MEJIA, teniendo en cuenta que su situación no ha variado con la expedición de los Decretos 1512 y 1792 de 2000.

PROYECTO,

BLANCA CECILIA MORA TORO

Abogada Negocios GeneralesELIZABETH JAIMES DE TRUJILLO Coordinadora Grupo Negocios Generales

LUZ MARINA GIL GARCIA

Jefe Oficina Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024