MINDEFENSA - Concepto 0000024 de 2001

Ministerio de Defensa

Descargar PDF

Disponible

Detalles

Título: MINDEFENSA - Concepto 0000024 de 2001
Autor: Ministerio de Defensa
Categoría: Infralegal
Área del derecho: Penal Militar
Año: 2001

CONCEPTO 24 DE 2001 (27 abril)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 24MDJNG-810 DEL 27.04.2001

REPUBLICA DE COLOMBIA

OFICINA JURIDICA ASUNTO: Aplicación Decreto 1252 de 2000

AL: Señor Vicealmirante

ALFONSO CALERO ESPINOSA

Secretario General Gn. En atención al oficio No. 1854 JER-DIPRE-SUREC-810 del 15 de marzo del año en curso, mediante el cual el señor Coronel Jefe de Recursos Humanos Encargado de la Fuerza Aérea, solicita se emita concepto jurídico respecto de unos interrogantes prestacionales, esta Oficina se permite hacer las siguientes consideraciones:

CUESTIONAMIENTOS

Las cesantías causadas por el personal militar que ascendió al grado de Oficial o Suboficial en fecha posterior al 30 de junio de 2000, deben enviarse a la Caja Promotora de Vivienda Militar o deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro? En uno u otro caso la causación debe hacerse mensual o anualmente? Si un funcionario que ostentaba la calidad de civil( empleado público), se escalafona como militar sin solución de continuidad y asciende en fecha posterior al 30 de junio de 2000, debe liquidarse sus prestaciones sociales definitivas como civil? Tratándose de un funcionario con régimen de retroactividad de cesantías que se traslada sin solución de

continuidad a la Justicia Penal Militar (régimen prestacional diferente), deben liquidarse sus cesantías definitivas como civil hasta la fecha en que cambio el régimen? MARCO JURIDICO Constitución Política, articulo 123 , “ Los servidores públicos están al servicio del Estado y de lacomunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Articulo 53 , ibídem. “ Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad del empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación mas favorable en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho…” Articulo 217 , ibídem. “ … La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los asensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. Decreto 1211 de 1990. Articulo 162 . “El oficial o suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia de este Decreto se retire o sea retirado del servicio activo por cualquier causa, tendrá derecho a que el Tesoro Público le pague, por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el articulo 158…”

Articulo 171, ibídem. “Tiempo adicional para civiles escalafonados. A los civiles escalafonados o que se escalafonen como oficiales o suboficiales del cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares, se les computará para efectos de asignación y demás prestaciones sociales el lapso que hayan servicio como empleados civiles de tiempo completo en el ramo de la Defensa Nacional. En este caso los interesados deberán pagar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares las cuotas correspondientes al tiempo que se les reconozca por servicios anteriores al escalafonamiento, de acuerdo a los sueldos básicos devengados y en la forma que el Ministerio de Defensa determine”. Articulo 249, ibídem. “Depósito de cesantías. El Ministerio de Defensa, a medida que las apropiaciones presupuestales lo permitan, podrá depositar en la Caja de Vivienda Militar los dineros que consideren disponibles y que hayan sido destinados para el pago de cesantías. La Caja podrá utilizar estos dineros en el desarrollo de sus actividades ordinarias manteniendo a órdenes del ministerio con liquidez inmediata, el porcentaje que el mismo ministerio determine”. Decreto 353 de 1994. “Por el cual se modifica la Caja de Vivienda Militar y se dictan otras disposiciones”. Articulo 14 , ibídem. “AFILIADOS FORZOSOS. Es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar, el siguiente personal que carezca de vivienda propia:

1. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de

Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares. Articulo 18 , ibídem. “APORTES. Los siguientes recursos se denominarán aportes de los afiliados o vinculados por contrato de prestación de servicios.

6. El ahorro por concepto de cesantías causadas y liquidadas a favor de sus afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios, que la Nación apropiará anualmente para ser transferido a la Caja.

Los valores causados y acumulados a 31 de diciembre de 1994 por concepto de cesantías consolidadas,se transferirán de acuerdo con los plazos que determine el Gobierno, a favor de los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios que hayan cumplido los 14 años de aportes, e incluidos en el Presupuesto General de la Nación”. Ley 04 de 1992. “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional, de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales”. ARTÍCULO 1º, ibídem, “El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: d) Los miembros de la Fuerza Pública”.

Ley 432 de 1998. “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza

jurídica y se dictan otras disposiciones”. Artículo 2° , ibídem. “Objeto. El Fondo Nacional de Ahorro administrará de manera eficiente las cesantías y contribuirá a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados, con el fin de mejorar su calidad de vida, convirtiéndose en una alternativa de capitalización social”. Artículo 4 º, ibídem. “Recursos financieros. El Fondo Nacional de Ahorro tendrá como fuentes de recursos las siguientes: Las cesantías de los afiliados, liquidadas y consignadas conforme a las disposiciones vigentes”. Artículo 5 º, ibídem. “Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”. Decreto 1252 de 2000. “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”. Articulo 1 º. Ibídem. “Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.

de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. PARÁGRAFO. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”. CONSIDERACIONES PARA LOS INTERROGANTES Nos. 1 y 2.La Constitución Política, titulo V, capitulo 2, de la función pública, articulo 123 , impone a los servidores públicos el deber de ejercer sus funciones en la forma prevista en la constitución, la ley y los reglamentos. De la lectura de la Ley 432 de 1998, articulo 5, segundo inciso, que trata de la afiliación de servidores públicos se observa que por expreso mandato del legislador se excluyó al personal uniformado de las Fuerzas Militares de la obligación de ser afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. El articulo 249 . del Decreto 1211 de 1990, actualmente vigente, toda vez que no fue derogado por el Decreto 1790 de 2000, de conformidad con el articulo 154 de éste último estatuto, prevé la posibilidad de depositar en la Caja Promotora de Vivienda Militar los dineros que considere disponibles y que hayan sido destinados para el pago de cesantías. Igualmente el Decreto 1252

de 2000, en el parágrafo del articulo primero, señaló que los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere ese articulo, seguirán haciéndolo.

CONCLUSION CUESTIONAMIENTOS Nos. 1 y 2

Dado que el articulo 249 del Decreto 1211 de 1990 y el parágrafo del Decreto 1252 de 2000, a los cuales ya se ha hecho referencia, se encuentran actualmente vigentes y ante la ausencia de norma especial que disponga el envío de las cesantías causadas por el personal militar que ascendió en fecha posterior al 30 de junio de 2000, al Fondo Nacional de Ahorro, se puede colegir finalmente que éstas puede ser enviadas a la Caja Promotora de Vivienda Militar, en los términos indicados, en las normas antes citadas. Ahora, en cuanto al interrogante de si la causación debe hacerse mensual o anualmente, el Decreto 1252 de 2000, no dispone periodicidad para efectuar consignaciones o causaciones, razón por demás suficiente para remitirnos nuevamente a las normas vigentes, esto es Decreto 1211 de 1990 y Decreto 353 de 1994, normas que hasta la fecha se han venido aplicando por parte de las dependencias encargadas del reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

CONSIDERACIONES INTERROGANTE No. 3

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha venido manejando la aplicación de la condición

más beneficiosa para el trabajador, que se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, indicando además que a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con el mandato constitucional, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admitevarias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al interprete elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.

El auxilio de cesantía que se establece en la legislación laboral colombiana, se articula como una obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, y originariamente se consagró como eventual remedio frente a la pérdida del empleo. Los requisitos, modalidades y oportunidad para cumplir con esta prestación, son asuntos que la misma ley se encarga de desarrollar. Se trata sin duda, de una figura jurídica que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y

trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda. Los cambios que se contemplen en la normatividad o en los actos administrativos como en el caso del Decreto 1252 de 2000, únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se entablen después de haber entrado aquélla en pleno vigor, sin que sea admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos de trabajo que se venían ejecutando al producirse la reforma.

Es evidente que el empleado público, que venia laborando para el Ministerio de Defensa Nacional, al escalafonarse como oficial o suboficial del cuerpo administrativo, no rompe su vinculo laboral con el Ministerio de Defensa, de tal manera que no se configura el hecho generador de la prestación social denominada cesantías definitivas. Sinembargo, persiste la inquietud de si debe efectuar una liquidación de cesantías definitivas, al momento en que éste funcionario civil del Ministerio de Defensa, deja de serlo en razón de su escalafonamiento en las Fuerzas Militares, si se tiene en cuenta que se trata de regímenes prestacionales distintos. Al respecto esta Oficina mediante concepto No. 11 MDJNG-810 del 23 de febrero de 2001, indicó que

no procede la acumulación del tiempo de servicio prestado en calidad empleado civil de este Ministerio, al tiempo de servicio servido en calidad de oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, criterio que se mantiene, con la precisión que por expreso mandato del articulo 171 del Decreto Ley 1211 de 1990, se exceptúa de tal aseveración al personal civil escalafonado, que haya servido como empleado civil de tiempo completo en el ramo de Defensa, a quien se les computará dicho lapso de tiempo para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales.

CONCLUSION INTERROGANTE No. 3.

Por lo anteriormente indicado y de conformidad con el articulo 171 del Decreto Ley 1211 de 1990, se concluye que es procedente computar como tiempo adicional a los civiles escalafonados o que se escalafonen como oficiales o suboficiales del cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares, el tiempo de servicio servido como civil en el ramo de Defensa, en los términos indicados en la norma, es decir con plenos efectos para prestaciones sociales.Finalmente en cuanto al interrogante enumerado como cuarto, esta Oficina en cumplimiento a la Circular No.7430 MDJNG-930 del 18 de julio de 1995, y Oficio No. 0947 del 10 de febrero de 2000, se abstiene de pronunciarse al respecto, hasta tanto se agote la primera instancia administrativa, esto es, se allegue pronunciamiento de la respectiva dependencia asesora.

PROYECTÓ:

CARLOS ALBERTO SABOYA Abogado Grupo Negocios Generales R.N. 5279 del 15 Mar2001, Elabor, 03 Abr-2001.

ELIZABETH JAIMES DE TRUJILLO

Coordinadora Grupo Negocios Generales

LUZ MARINA GIL GARCIA

Jefe Oficina Jurídica

R.N. 5279 del 15 Mar2001, Elabor, 03 Abr-2001.