MINDEFENSA - Concepto 0000024 de 2003

CONCEPTO 24 DE 2003

(octubre 17)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 24MDJNG-810 DEL 17.10.2003

Oficina Asesora Jurídica

ASUNTO: Solicitud Concepto Ascenso Militares Secuestrados

AL: Señor Contralmirante

ALBERTO ROJAS TORRES

Jefe Desarrollo Humano ARC Gn.

Apreciado Almirante: En relación con el oficio No. 280824 del 28 de julio de 2003, mediante el cual solicita concepto jurídico relacionado con el ascenso al grado inmediatamente superior del personal que se encuentra secuestrado, previo el análisis jurídico del tema, comedidamente me permito presentar las siguientes

consideraciones: COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 15 del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio. No obstante lo anterior y dada la relevancia del asunto planteado como problema jurídico por el señor Contralmirante Jefe Desarrollo Humano ARC, se estima conveniente avocar el tema y presentar el concepto jurídico para su conocimiento y fines legales que estime pertinentes. PROBLEMA JURÍDICO Es viable el ascenso al grado inmediatamente superior del personal de oficiales de las Fuerzas Militares, cuando se encuentran en cautiverio por acción del enemigo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 , 52 , 53 y 54 del Decreto Ley 1790 de 2000? Frente al tema y como consecuencia del agotamiento previo de la primera instancia administrativa, el

artículos 51 , 52 , 53 y 54 del Decreto Ley 1790 de 2000? Frente al tema y como consecuencia del agotamiento previo de la primera instancia administrativa, el Departamento Jurídico de la Armada Nacional, en concepto No. 280824 DEJUR-930 del 28 de mayo del 2003, concluyó:"El ascenso de los militares en cautiverio en la época en la que ascienden sus compañeros de curso, no es viable desde el punto de vista jurídico salvo que para la época reúnan todos los requisitos exigidos en el Decreto Ley 1790 de 2000, puesto que no se puede desconocer ningún requisito legal aduciendo una condición desigual."

FUENTES FORMALES 3.1 DECRETO LEY 1790

DE 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. "ARTICULO 51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares. ARTICULO 52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. PARAGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no

requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. PARAGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada.

ARTICULO 53. REQUISITOS MINIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente,

Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación. PARAGRAFO. El requisito de curso de que trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares." TESIS JURIDICA El ascenso al grado inmediatamente superior del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que se encuentren en cautiverio es viable siempre y cuando en cada caso particular se acrediten los requisitos comunes y mínimos para ascenso que exige su estatuto de carrera (Decreto Ley 1790 de 2000).

CONSIDERACIONES La Constitución Política define a las Fuerzas Militares en sus artículo 217 así: “ART. 217 . La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es

propio.” (subrayado y negrilla fuera de texto) Nótese como la misma norma superior, contempla como mandato imperativo la sujeción de las Fuerzas Militares, a un régimen especial de carrera, determinado por la ley.

Efectivamente, el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 578 de 2000, confiere facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el estatuto de carrera del personal militar y así expide el Decreto Ley 1790 del mismo año, mediante el cual modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, deroga el Decreto Ley 1211 de 1990, salvo las normas de carácter prestacional, de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 154 de la vigencia y derogatoria. “ARTICULO 154. Vigencia y derogatoria. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto Ley 1211 de 1990, con excepción del capitulo I del Titulo III; artículos 113 , 114 , 115 , 116 , 117 y 118 ; del capitulo II del Titulo III; Titulo V; Titulo VIII; artículos 242 , 243 , 244 , 245 , 246 , 249 , 250 , 251 , 253 , 254 , 259 , 261 , 262 y 268 ; del Titulo IX y demás disposiciones que le sean contrarias. Así mismo deroga la Ley 416 de 1997.” (subrayado y negrilla fuera de texto)

De manera que hoy en día, la situación administrativa de ascenso esta regulada por Decreto Ley 1790 de 2000, competencia del Gobierno Nacional respecto del personal de oficiales de las Fuerzas Militares.Ahora bien, el legislador extraordinario desde el artículo 51 del Decreto Ley 1790 de 2000, determinó que los ascensos se confieren a los oficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, que no son otros que los señalados en artículos posteriores, esto es, artículos 52 de los requisitos comunes y 53 de los requisitos mínimos, ambas disposiciones del Decreto Ley 1790 de 2000. En este orden de ideas, fue el mismo legislador extraordinario el que condicionó el ascenso del personal de oficiales de las Fuerzas Militares, al cumplimiento de unos requisitos que igualmente son de rango legal, dada la categoría de la norma expedida en ejercicio de facultades extraordinarias, de manera que, ante la existencia de un mandato legal, actualmente vigente, corresponde a las autoridades administrativas acatar su cumplimiento. Lo anterior quiere decir entonces, que el factor determinante para establecer si procede o no el ascenso del personal de oficiales de las Fuerzas Militares, no resulta ser si éste, se encuentra en condición de secuestrado o no, sino que en su condición de servicio activo, haya cumplido o cumpla con los requisitos comunes y mínimos para ascenso, de conformidad con su estatuto especial de carrera. En cuanto a la situación particular de personal de las Fuerzas Militares que fallece en cautiverio, por el hecho natural de su deceso, se configura una causal de retiro que dependiendo las circunstancias en que

ocurra la muerte, puede eventualmente ser ascendido póstumamente, con sus respectivas incidencias prestacionales, situación diametralmente disímil, al tema que nos ocupa, esto es, el ascenso del personal que aunque estando en cautiverio, se encuentra en servicio activo y que además, acredite los requisitos comunes y mínimos para ascender al grado inmediatamente superior. Esta Oficina Asesora Jurídica no desconoce los fallos de la Honorable Corte Constitucional1, que se han pronunciado respecto a la obligación que tiene todo empleador publico o privado de pagar los salarios de la persona que ha sido secuestrada y de la prohibición en el cobro de créditos a secuestrados, respectivamente, por infringir los principios de igualdad, solidaridad y buena fe, pero no por ello debemos entender que se está habilitando al Gobierno Nacional para disponer el ascenso al grado inmediatamente superior del personal de oficiales de las Fuerzas Militares que no acrediten los requisitos comunes y mínimos previstos en la norma para esta situación administrativa de personal. No obstante lo anterior y dadas las actuales condiciones de orden público por las que atraviesa el Estado Colombiano, es de máxima urgencia, ajustar el estatuto de carrera vigente del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, a las exigencias que demanda el conflicto armado, con el propósito de brindar mayores garantías de permanencia y ascenso a los miembros uniformados de la institución que se encuentren en cautiverio. ALCANCE DEL CONCEPTO El presente concepto fue sometido a consideración del comité de conceptos que para el efecto conformó

la Jefatura de la Oficina Jurídica de este Ministerio, con participación de los señores coordinadores de los grupos internos de trabajo de esta Oficina, quienes estuvieron de acuerdo con su contenido. Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que loemiten. Así mismo y de acuerdo con el artículo 9 º de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento.

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presenta la siguiente: CONCLUSION De acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos, ésta Oficina concluye:

obligatorio cumplimiento.

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presenta la siguiente: CONCLUSION De acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos, ésta Oficina concluye: El ascenso al grado inmediatamente superior del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que se encuentren en cautiverio es viable siempre y cuando en cada caso particular se acrediten los requisitos comunes y mínimos para ascenso que exige su estatuto de carrera (Decreto Ley 1790 de 2000). El factor determinante para establecer si procede o no el ascenso del personal de oficiales de las Fuerzas Militares, no resulta ser si éste, se encuentra en condición de secuestrado o no, sino que en su condición de servicio activo, haya cumplido o cumpla con los requisitos comunes y mínimos para ascenso, de conformidad con su estatuto especial de carrera.

PROYECTÓ;

IVAN DANIEL MONTAÑO

Abogado Grupo Negocios Generales

REVISÓ;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinadora Grupo Negocios Generales e Informática Jurídica

AVALÓ;ALEX DE JESUS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024