MINDEFENSA - Concepto 0000026 de 2003

CONCEPTO 26 DE 2003

(octubre 28)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 26MDJNG-810 DEL 28.10.2003

Oficina Asesora Jurídica ASUNTO Edad de retiro forzoso AL  Doctor

JUAN FELIPE PALAU

Asesor Viceministeno Gestión Institucional Gn.

Apreciado Doctor: En atención a su oficio No. 215 del 09 de septiembre de 2003, mediante el cual solicita concepto jurídico relacionado con la edad de retiro forzoso, comedidamente previo el análisis jurídico del tema objeto de consulta, esta Oficina Asesora Jurídica presenta las siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con Io dispuesto en el numeral 1° del articulo 15 , del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretado General, Directores y demás dependencias en Ios asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio.

II. FUENTES FORMALES 2.1 La Constitución Política de Colombina de 1991, artículos 125 y siguientes. 2.2 Decreto Ley 1792 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se modifica el estatuto que regula el régimen de administración de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2.3 Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre de 1968. Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 2.4 Decreto Ley 3074 de 1968. Por el cual se modifica y adiciona el Decreto Ley 2400 de 1968. 2.5 Decreto 1950

administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 2.4 Decreto Ley 3074 de 1968. Por el cual se modifica y adiciona el Decreto Ley 2400 de 1968. 2.5 Decreto 1950 del 24 de septiembre de 1973. Por el cual se reglamentan los decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas de administraci6n.2.6 Ley 27 del 23 de diciembre de 1992. Por la cual se desarrolla el articulo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones. 2.7 Ley 40 del 30 de diciembre de 1998. Por la cual se transforma la Caja Nacional de Previsión Social de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado y se dictan otras disposiciones. 2.8 Ley 443 del 11 de junio de 1998, por la cual se expiden normas sobre la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones. 2. 9 Jurisprudencia de la Corte Constitucional 2. 10 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta Rad. No. 347 del 22 de febrero de 1990.

III. PROBLEMA JURIDICO Si bien el doctor JUAN FELIPE PALAU, Asesor Viceministerio Gestión Institucional, no cita especificamente problema jurídico alguno, requiere el pronunciamiento de la Oficina Asesora Jurídica respecto del alcance y aplicabilidad de los incisos segundos de los artículos 29 y 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, que para el efecto se transcriben a continuación: Decreto 2400 del 19 de septiembre de 1968

Diario Oficial No 32.625, del 18 de octubre de 1968

y 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, que para el efecto se transcriben a continuación: Decreto 2400 del 19 de septiembre de 1968 Diario Oficial No 32.625, del 18 de octubre de 1968 "Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones." "ARTICULO 29. (Articulo modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968.) El nuevo texto es el siguiente: El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a necesidades del servicio lo exijan. (Lo Subrayado tácitamente deroga. Ley 33 /85; Ley 77 /88, Decreto 625/88, Articulo 1o, artículo 8o) La Persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este articulo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando no sobre pase la edad de sesenta y cinco (65) años. (Ver Ley 33 /85, Artículos 119 . 121 y 122 Decreto 1950/73, Artículo 1 º. articulo 78 Decreto 1848/69 y Decreto 1045 /78).

(65) años. (Ver Ley 33 /85, Artículos 119 . 121 y 122 Decreto 1950/73, Artículo 1 º. articulo 78 Decreto 1848/69 y Decreto 1045 /78). ARTICULO 31. EDAD DE RETIRO. (Articulo modificado por el articulo 14 de la Ley 490 de 1998.) El nuevo texto es el siguiente: El articulo 31 , del Decreto 2400 de 1968, quedará así todo servidor público o empleado que sea funcionario del Estado o que ejerza funciones públicas y que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. No obstante, si por decisión librey voluntaria del mismo, manifiesta al nominador su deseo en el ejercicio de las funciones que venía desempeñando podrá continuar en el cargo hasta cumplir la edad de 70 años. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. La remuneración y la pensión serán incompatibles para quienes se acojan a esta norma. "

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 4. 1 Retiro por edad Sea Io primero indicar que por expresa disposición del legislador extraordinario, el Decreto Ley 1792 de 2000, por el cual se modifica el estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, no es aplicable a los servidores públicos que prestan sus servicios

en las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, quienes se regirán por las normas vigentes propias de cada organismo de conformidad con Io dispuesto por el parágrafo 1° del articulo 1 ° del citado Decreto Ley. Hecha la anterior precisión, ocupémonos ahora del Decreto Ley 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, en especial de sus artículos 25 , 29 y 31 . El ámbito de aplicación material del citado cuerpo normativo a pesar que conforme a su articulo 1°, solo comprendía por la época de su expedición a los funcionarios y empleados de la Rama del Poder Público, hoy en día bajo la nueva regulación constitucional y legal se presentan otras consideraciones que le dan un alcance diferente. El Decreto Ley 2400 de 1968, fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al señor Presidente de la República por Ley 65 de 1967 y con 61 únicamente se establecieron las normas que regulaban la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva dentro de los términos de su estructura orgánica y de sus componentes funciones vigentes al amparo de la Constitución de 1886. Con del articulo 2 ° de la Ley 27 de 1992, que desarrolla el articulo 125 de la Constitución Política de 1991, que regula el régimen de carrera de los empleos en los órganos y entidades del Estado, se dispuso que el mencionado Decreto Ley 2400 de 1968, junto con el Decreto 3074 del mismo año y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus decretos reglamentarios, fueran aplicables a los empleados del

que el mencionado Decreto Ley 2400 de 1968, junto con el Decreto 3074 del mismo año y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus decretos reglamentarios, fueran aplicables a los empleados del Estado que prestan servicios en entidades u organismos de los niveles nacional, departamental, Distritaldiferentes al Distrito Capital-, municipal y sus entes descentralizados, con la precisión del inciso 3° del articulo 2 ° de la Ley 27 de 1992, que los servidores del Estado que presten sus servicios en la Presidencia de la República, Congreso de la República y por virtud de la ley, Ministerio de Defensa, Organización Electoral y demás sectores con carreras especiales o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellos consagradas en la Constitución y en la Ley 2. Sentencia Corte Constitucional C351 del 09 de agosto de 1995. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.La Ley 443 de 1998, por la cual se expiden normas sobre la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones, deroga la Ley 27 de 1992. Además precisa en su articulo 3 ° que las disposiciones contenidas en esa Ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las Entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerias; en las Entidades Públicas que conforman el Sistema

General de Seguridad Social en Salud; al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a los de las Entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores. Así mismo, la Ley 443 de 1998, dispuso que las disposiciones contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, así como las demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicaran a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el articulo 3 de la presente ley, de manera que queda claro que los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, le son aplicables en la actualidad a las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional. Retomando el tema, el articulo 25 del Decreto Ley 2400 de 1968, determina las causales de retiro o cesación definitiva de funciones de los empleos de la rama ejecutiva del poder público, dentro de las cuales se encuentra la de la edad, así "ARTICULO 25. Articulo modificado por el articulo 1 del Decreto 3074 de 1968. El nuevo texto es el siguiente: a. Por declaración de insubsistencia del nombramiento; (Declarado EXEQUIBLE Sentencia 3 Nov/83 Corte Suprema de Justicia) b. Por renuncia regularmente aceptada; c. Por supresión del empleo; (Ver Articulo 81 Decreto 1042/78) c.. Por retiro con derecho a jubilación; (ver,Articulo 8

Corte Suprema de Justicia) b. Por renuncia regularmente aceptada; c. Por supresión del empleo; (Ver Articulo 81 Decreto 1042/78) c.. Por retiro con derecho a jubilación; (ver,Articulo 8 o Ley 71/88) e. Por invalidez absoluta; f. Por edad; g. Por destitución; y (Declarado EXEQUIBLE Sentencia. Corte Suprema de Justicia 3 Nov/83) h. Por abandono del cargo. ( Ver Articulo lo Decreto 3074 /68) PARAGRAFO . Al producirse el retiro de un empleado copia autenticada de su hoja de vida deberá ser pasada por la correspondiente autoridad al Departamento Administrativo del servicio Civil, organismo que mantendrá un registro de las personas que hayan prestado servicios a la administración pública. Cuando se fuere a nombrar cualquier persona, la entidad nominadora inquirirá con dicho Departamentosi ha pertenecido a la administración y los antecedentes que registre. (Ver Artículo 105 Decreto 1950/73)" (subrayado y negrilla fuera de texto) 2 Sentencia Corte Constitucional C351 del 09 de agosto de 1995. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. En concordancia con esta disposición el articulo 31 ibidem, establece que "todo servidor público o empleado que sea funcionario del Estado o que ejerza funciones públicas y que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado... ' "ARTICULO 31. EDAD DE RETIRO. Artículo modificado por el artículo 14

de la Ley 490 de 1998.

El nuevo texto es el siguiente: El articulo 31 , del Decreto 2400 de 1968, quedará así todo servidor público o empleado que sea funcionario del Estado o que ejerza funciones públicas y que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. No obstante, si por decisión libre y voluntarla del mismo, manifiesta al nominador su deseo en el ejercicio de las funciones que venia desempeñando podrá continuar en el cargo hasta cumplir la edad de 70 años.

Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. La remuneración y la pensión serán incompatibles para quienes se acojan a esta norma." (Negrilla fuera de texto) La norma original del Decreto Ley 2400 de 1968, fue reproducida en su oportunidad por el Decreto Ley 3135 de 1968 al indicar qua a partir de la vigencia de esa norma el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión. Así mismo el articulo 120 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, modificado parcialmente por el inciso 1° de la Ley 33 de 1985, establece que el empleado que tenga derecho a pensión de jubilación o Llegue a la edad de retiro forzoso, esta obligado a comunicarlo a la entidad nominadora, tan pronto

inciso 1° de la Ley 33 de 1985, establece que el empleado que tenga derecho a pensión de jubilación o Llegue a la edad de retiro forzoso, esta obligado a comunicarlo a la entidad nominadora, tan pronto cumpla los requisitos so pena de incurrir en causal de mala conducta, precisando a renglón seguido que el retiro para gozar de pensión de jubilación o de vejez, se ordenará por la autoridad nominadora, mediante providencia motivada, pero no se hará afectiva hasta que no se haya liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensión por resolución en firme. Con estas normas se quizo obligar al empleado público a retirarse cuando cumpliera con los requisitos que para el efecto la Ley hubiera establecido para tener derecho a una pensión de jubilación, de vejez o invalidez. El articulo 122 del Decreto 1950 de 1973, indica qua la edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del articulo 29 del Decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año. "ARTICULO 29. (Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968). El nuevo texto es el siguiente: El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6)meses siguientes a necesidades del servicio lo exijan. La Persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo

cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente Gerente o Director de Establecimientos Públicos o, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este articulo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando no sobre pase la edad de sesenta y cinco (65) años. (Ver Ley 33/85, Artículos 119 . 121 y 122 Decreto 1950/73, Artículo 1 o; articulo 78 Decreto 1848/69 y Decreto 1045 /78)." (negrilla y subrayado fuera de texto) En este orden de ideas, se tiene que tal y como Io prevé el articulo 122 del Decreto 1950 de 1973, la edad de 65 años, constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del articulo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968, adicionado por el Decreto 3074 de 1968, entre los cuales se encuentra los empleos de Presidenta y Gerente da los Establecimientos Públicos o de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado 3. Igualmente, si bien es cierto que el articulo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, dispone en general el retiro de los servidores públicos que cumplan la edad de 65 argos, como regla general, no es menos

cierto que existe una excepción legal a dicha disposición para aquellos servidores que por decisión libre y voluntaria, manifiesten al nominador su deseo de continuar en el ejercicio de las funciones hasta cumplir la edad de 70 años.

V. ALCANCE DEL CONCEPTO El presente concepto fue sometido a consideración del comité de conceptos que para el efecto conformó la Jefatura de la Oficina Jurídica de este Ministerio, con participación de los señores coordinadores de los grupos internos de trabajo de esta Oficina, quienes estuvieron de acuerdo con su contenido.

Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a este, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias qua la emiten. Así mismo y de acuerdo con el articulo 9 ° de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas da las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. 3 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta Rad. No. 347 del 22 de febrero de 1990 Finalmente es preciso advertir que a función de establecer criterios de interpretación legal de ultimainstancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, en el articulo 22 del decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de

Defensa Nacional, en el articulo 22 del decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del código contencioso administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien lo expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presente la siguiente conclusión: CONCLUSION de conformidad con el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, la edad de 65 años, constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleados señalados en el inciso segundo del artículo 29 del decreto ley 2400 de 1968, adicionado por el Decreto 3074 de 1968, entre los cuales se encuentra los empleados de presidente y gerente de los establecimientos Públicos o de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Si bien es cierto el artículo 31 del decreto Ley 2400 de 1968, dispone en general el retiro de los servidores públicos que cumplan la edad de 65 años, como regla general, no es menos cierto que existe una excepción legal a dicha disposición para aquellos servidores que por decisión libre y voluntaria, manifiesten al nominador su deseo de continuar en el ejercicio de las funciones hasta cumplir la edad de 70 años.

PROYECTO,

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales

AVALO,

ALEX DE JESÚS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (e)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024