MINDEFENSA - Concepto 0000033 de 2003

CONCEPTO 33 DE 2003

(diciembre 26)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 33MDJNG-810 DEL 26.12.2003

Oficina Jurídica ASUNTO: Concepto pago indemnizaci6n terminaci6n unilateral del contrato de trabajo.

AL  Doctora

MARIA DEL PILAR HURTADO AFANADOR

Secretaria General Gn.

Apreciada Doctora: En atención a los oficios No. 29471 y No. 29840 CEOJU-NG-714 del 24 septiembre y 31 de octubre de 2003, mediante los cuales solicita concepto jurídico relacionado con la desaparición de la obligación del trabajador de pagar al empleador la indemnización por la terminación unilateral del contrato de trabajo, comedidamente previo el análisis jurídico del tema objeto de consulta, esta Oficina presenta las

siguientes consideraciones: COMPETENCIA De acuerdo con Io dispuesto en el numeral 1° del artículo 15 del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio. No obstante Io anterior y teniendo en cuenta que la consulta se formula por conducto del Señor Comandante del Ejército Nacional y el Jefe de la Oficina Jurídica del Comando de esa Fuerza, esta Oficina emite el respectivo concepto para su conocimiento y tramites administrativos que considere pertinentes.

II. FUENTES FORMALES 2.1 Ley 789 del 27 de diciembre de 2002, por la cual se dictan normas para apoyar el empleo, ampliar la protección social y se modifican algunos artículos el Código Sustantivo del Trabajo.

pertinentes.

II. FUENTES FORMALES 2.1 Ley 789 del 27 de diciembre de 2002, por la cual se dictan normas para apoyar el empleo, ampliar la protección social y se modifican algunos artículos el Código Sustantivo del Trabajo.

2.2 Publicación “AMBITO JURIDICO" Bogota D.C., 15 al 28 de septiembre de 2003, pagina 3:2.3 Concepto No. 5405 del 08 de agosto de 2003, del Ministerio de la Protección Social. 2.4 Boletín No. 2 del 31 de enero de 2003. doctor Godoy Córdoba, Ex - Gobernador del Colegio de Abogados Especializados en Derecho Laboral. 2.5 Doctrina "Comentarios a las Reformas Laboral y de Seguridad Social". LEGIS.

III. PROBLEMA JURIDICO El señor General CARLOS ALBERTO OSPINA OVALLE, Comandante del Ejército Nacional hoy Comandante General de las Fuerzas Militares, en su oficio No. 29471 CEOJU-NG-714 no propone ningún cuestionamiento especifico a titulo de problema jurídico relacionado con el tema, sino que tan solo requiere de un pronunciamiento sobre la aplicabilidad del concepto No. 5405 de fecha 08 de agosto de 2003, emitido por el Ministerio de la Protección Social, según el cual con la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002, desaparece la obligación del trabajador de pagar al empleador 30 días de salario, cuando da por terminado intempestivamente el contrato de trabajo sin justa causa comprobada.

IV. TESIS 4.1 La Ley 789 del 27 de diciembre de 2002, por la cual se dictan normas para apoyar el empleo, ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo,

comprobada.

IV. TESIS 4.1 La Ley 789 del 27 de diciembre de 2002, por la cual se dictan normas para apoyar el empleo, ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo, elimina para los contratos a término indefinido el 'preaviso" de treinta (30) días que debía dar el trabajador al patrono en caso de renuncia intempestiva y la posibilidad de descuento de las prestaciones sociales, para efectos del deposito judicial patronal hasta tanto la justicia decidiera. Por tanto, si el empleado se retira intempestivamente, no se le puede retener ni descontar por este hecho suma alguna de su salario.

V. CONSIDERAClONES Y FUNDAMENTOS

5.1 Antecedentes. El pronunciamiento que se solicita tiene como fundamento el concepto jurídico emitido previamente por la Oficina Jurídica del Ministerio de la Protección Social, cuya conclusión se sintetiza en el siguiente aparte: Concepto No. 5405 del 08 de agosto de 2003. Ministerio de la Protección Social. "actualmente no puede darse aplicación al numeral 5° del articulo 64 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el articulo 50 de la Ley 50 de 1990" Como antecedentes de este pronunciamiento se tiene el articulo dedicado a dicho concepto, publicado en documento 'AMBITO JURIDICO" del 15 al 28 de septiembre de 2003, y que para el efecto se transcribe: "Con la entrada en vigencia de la Ley 789

de 2002, desaparece la obligación del trabajador de pagar al empleador, 30 días de salario, cuando da por terminado intempestivamente el contrato de trabajo, sin justa causa comprobada.Así lo expuso la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo y de la Protección Social (Mintrabajo), en Concepto 5404.Conforme al ministerio, el articulo 28 de la Ley 789 modificó el articulo 64 del Código sustantivo del Trabajo, sin que se consagrara en su texto la obligación que tenía el trabajador de pagar una indemnización en caso de no avisar a su patrón la intención de terminar unilateralmente el contrato sin justa causa. Esto significa según el análisis del ente administrativo, que la reforma laboral derogó tácitamente la consecuencia jurídica de no realizar la comunicación conocida como preaviso. Por lo anterior, "actualmente no puede darse aplicación al número 5° del articulo 64 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990", de forma tal que desaparece la posibilidad que tenia el empleador de descontar el monto de esta indemnización de lo que se adeudara al trabajador por prestaciones sociales. No obstante la Oficina Jurídica aclaró que, si bien se entiende derogada la consecuencia jurídica del incumplimiento del preaviso, la obligación que tiene el trabajador de comunicar su intención de dar por terminado el contrato de trabajo sigue vigente. Respecto del empleador, no existe modificación a la obligación que tiene, tanto en contratos a termino fijo como indefinido, de avisar al trabajador la terminación del contrato, con una antelación no inferior

a 30 días a la fecha de terminación del vinculo laboral. Esta obligación se refiere a los casos de vencimiento o por haberse configurado una justa causa para su terminación. " 5.2 Código Sustantivo del Trabajo. Para efectos del pronunciamiento, se considera conveniente la transcripción del articulo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, así "ART. 64.---Subrogado. L. 50/90, art. 6 °. Terminación unilateral del contrato sin justa causa. 1, En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el dado emergente.

2. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si este da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan.

3. En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

4. En los contratos a término indefinido, Ia indemnización se pagara así: Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un

(1) año; Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción;Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagará veinte (20) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción, y Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se le pagaran cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción. PAR TRANS. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, seguirán amparados por el ordinal 5° del articulo 8 ° del Decreto-Ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al nuevo régimen.

5. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato sin justa causa comprobada deberá pagar al empleador una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario. El empleador podrá descontar el monto de esta indemnización de lo que le adeude al trabajador por prestaciones

sociales. En caso de efectuar el descuento depositara ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia decida.

6. No habrá lugar a las indemnizaciones previstas en este articulo, si las partes acuerdan restablecer el contrato de trabajo en los mismos términos y condiciones que lo regían en la fecha de su ruptura."

(Subrayado y Negrilla fuera de texto) 5.3 Reforma al Código Sustantivo del Trabajo El Congreso de la República el 27 de diciembre de 2002, expide la Ley 789 de 2002, por la cual se dictan normas para apoyar el empleo, ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo. Según la exposición de motivos de la citada ley, el proyecto de ley inicialmente titulado "Por el cual se dictan normas para promover empleabilidad y desarrollar la protección social" tuvo como objeto contribuir al fortalecimiento del Estado Social de Derecho mediante medidas trascendentales aunque no de choque que den impulso al mercado laboral y contribuyan a recuperar la confianza tanto en los empleadores como de los trabajadores en la economía colombiana, manifestando la necesidad de dinamizar la vida laboral en aspectos que la legislación vigente no facilitaba dentro de márgenes razonables e inspirados en la posibilidad de recuperar espacios para el empleo digno y hacer más atractiva la posibilidad de generado. El articulo 28 de la Ley 789 de 2002, indica: 'Articulo 28. Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. El artículo 64 del Código Sustantivo de! Traba]o, subrogado por el artículo 6° Ley 50 de 1990 quedará así:

"Articulo 64. Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el dado emergente. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte delempleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan: En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días. En los contratos a término in definido la indemnización se pagará así: a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagaran veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción; b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales

mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagaran quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.

PARÁGRAFO transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicara la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del articulo 6 ° de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tengan diez (10) o más años el primero de enero de 1991." (Subrayado y Negrilla fuera de texto) La expresión del articulo 28 de la Ley 789 de 2002, en el sentido de que el anterior "quedará así “, significa que hay una regulación integral de las consecuencias de la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. Para empezar se debe precisar que en relación con el antiguo artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo se establecen cuantías diferenciales indemnizatorias para el evento de despido injustificado de trabajadores con contratos de trabajo a término indefinido en función del monto del salario, estableciendo una escala que difiere según el trabajador devengue 10 o mas salarios mínimos o menos de esa cifra, dentro de la filosofía de que a mayor salario menos base indemnizatoria. Además en criterio de esta Oficina, la Ley 789 de 2002 elimina para los contratos a termino indefinido

de esa cifra, dentro de la filosofía de que a mayor salario menos base indemnizatoria. Además en criterio de esta Oficina, la Ley 789 de 2002 elimina para los contratos a termino indefinido el preaviso" de treinta (30) días que debía dar el trabajador al patrono en caso de renuncia intempestiva y la posibilidad de descuento de las prestaciones, para efectos del deposito judicial patronal hasta tantola justicia decidiera. Por tanto, si el empleado se retira intempestivamente, no se le puede retener ni descontar por este hecho suma alguna de su salario. No se puede desaprovechar la oportunidad para indicar que el precepto anterior era defectuoso porque en la practica propiciaba un litigio innecesario, ya que el trabajador en muchos casos no estaba interesado en el pago de los treinta días y los dineros correspondientes se mantenían congelados en un titulo de deposito judicial en juzgados laborales durante tres años, y aun por mas tiempo porque transcurrido dicho lapso algunos empleadores no solicitaban su reembolso. Es entendido que el preaviso de treinta días que se requiere para evitar la prorroga automática del contrato a termino fijo sigue rigiendo para arabas partes. En igual sentido se pronunció el doctor Godoy Córdoba, Ex - Gobernador del Colegio de Abogados Especializados en Derecho Laboral, en su boletín informativo No. 2 del 31 de enero de 2003, cuyo aparte se transcribe: "En la reforma laboral, el congreso al modificar el Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo,

retiró de la norma el numeral quinto que contemplaba la indemnización a que tenia derecho el empleador cuando un trabajador renunciaba intempestivamente y no cumplía con el preaviso. Como consecuencia de este cambio, el empleador no podrá descontar de la liquidación definitiva laboral del trabajador el 'preaviso" que se acostumbraba y que la ley autorizaba. Sin embargo, la obligación del trabajador de informar oportunamente su renuncia continua, pero ya no existe sanción por omitirla. " De conformidad con los anteriores argumentos de orden jurídico anteriormente expuestos, esta Oficina Asesora comparte el pronunciamiento emitido por el Ministerio de la Protección Social en el Concepto No. 5405 del 06 de agosto de 2003.

VI. ALCANCE DEL CONCEPTO El presente concepto fue sometido a consideración del comité de conceptos que para el efecto conformó la Jefatura de la Oficina Jurídica de este Ministerio, con participación de los señores coordinadores de los grupos internos de trabajo de esta Oficina, quienes estuvieron de acuerdo con su contenido, Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que Io emiten.

Así mismo y de acuerdo con el articulo 9° de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de

1995, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el articulo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo Io anteriormente expuesto, la Oficina Asesora jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presenta la siguiente:

VII. CONCLUSION: La Ley 789 del 27 de diciembre de 2002, por la cual se dictan normas para apoyar el empleo, ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo, elimina para los contratos a término indefinido el 'preaviso" de treinta (30) días que debía dar el trabajador al patrono en caso de renuncia intempestiva y la posibilidad de descuento de las prestaciones sociales, para efectos del deposito judicial patronal hasta tanto la justicia decidiera. Por tanto, si el empleado se retira

intempestivamente, no se le puede retener ni descontar por este hecho suma alguna de su salario.

PROYECTO

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales

ALEX DE JESUS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024