MINDEFENSA - Concepto 0000045 de 2002

CONCEPTO 45 DE 2002 (10 septiembre)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 045MDJCE-810 DEL 10.09.2002

REPUBLICA DE COLOMBIA SECRETARIA GENERAL ASUNTO: Concepto procedencia utilización art. 12 del decreto 855 de 1994 AL: Señor Coronel LUIS ALBERTO GOMEZ HEREDIA Director General Fondo Rotatorio Policía Nacional Gn. En atención a su oficio No. 4457 DIGEN-DICOM del 31 de julio de 2002, mediante el cual solicitó concepto sobre la procedencia de aplicar el artículo 12 del Decreto 855 de 1994, una vez se ha declarado desierto el proceso de contratación directa No. 002 de 2002, mediante el cual se convocó la adquisición de vehículos blindados para los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, este Ministerio por intermedio de su Oficina Jurídica, se permite conceptuar en el siguiente sentido: ANTECEDENTES: La modalidad de contratación directa adelantada por el fondo Rotatorio de la Policía Nacional constituye un procedimiento exceptivo de selección de contratistas consagrado en la ley 80 de 1993, estatuto de contratación pública y en su decreto reglamentario 855 de 1994, esto nos indica que la convocatoria para la adquisición debió fundamentarse en el listado de bienes y servicios destinados para la defensa nacional, consagrados en el artículo 4 º. del decreto 855 de 1994. De acuerdo con la normatividad arriba citada, será procedente y es facultativo de la Entidad, convocar a un proceso abreviado de contratación directa una vez se declare desierto el proceso de licitación, establecido en la ley 80 de 1993, ibídem. En consecuencia esta potestad no se encuentra expresamente

un proceso abreviado de contratación directa una vez se declare desierto el proceso de licitación, establecido en la ley 80 de 1993, ibídem. En consecuencia esta potestad no se encuentra expresamente establecida o autorizada cuando se trate de procesos de contratación directa fallidos o sobre los cuales la Entidad debe producir una declaratoria de desierta. Sin embargo esta ausencia de procedimiento traducido en el vacío de la ley, ha sido suplida por vía analógica en la mayoría de los casos, sino en todos, dando aplicación al artículo 12 del Decreto 855 de

1994. Es así como las entidades públicas que enfrentan la misma situación, han optado por acudir al mecanismo de celebrar directamente el contrato, atendiendo los precios del mercado, cuando declarandesierto un proceso de contratación directa, como si se tratara de un proceso de licitación pública.

ANÁLISIS: En estricto sentido y de conformidad con el principio de legalidad que señala que todas las actuaciones públicas deben encuadrarse y desarrollarse con base en los postulados contenidos en la ley, se podrían formular reparos al procedimiento antes descrito. Sin embargo esta Oficina Asesora consultó el criterio del Doctor Orlando Santofimio Botero, ilustre tratadista en materia de derecho administrativo y de contratación pública, quien al conocer este planteamiento, inicialmente formuló el reparo ya expuesto frente al principio de legalidad ya citado; sin embargo al conocer el fondo del planteamiento y sin dejar de expresar reservas con respecto al mismo, señaló que la mayoría de las entidades públicas han tenido que acudir, a este procedimiento, en razón a que sobre el mismo existen vacíos en la Ley y a la gran complejidad y poca profundidad que en materia de procedimientos contiene el Decreto 855 de 1994, reglamentario de la contratación directa.

que acudir, a este procedimiento, en razón a que sobre el mismo existen vacíos en la Ley y a la gran complejidad y poca profundidad que en materia de procedimientos contiene el Decreto 855 de 1994, reglamentario de la contratación directa. En este orden de ideas, podríamos aproximar como primera conclusión, que es viable en tanto no exista una norma que expresamente lo prohíba, acudir al procedimiento de contratación abreviado, contenido en el artículo 12 del Decreto 855 de 1994, una vez se declare desierto el proceso de contratación directa, siempre y cuando se den los supuestos fácticos que esa norma contiene. SUPUESTOS FACTICOS Señala el artículo 12 del Decreto 855 de 1994, en análisis tres (3) eventos en los cuales la Entidad podrá acudir a este procedimiento que se reitera es facultativo y exceptivo; a saber: “En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia, o en general cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal podrá contratar directamente, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o a través de organismos consultores o asesores designados para ello”. A este respecto, transcribimos a continuación la doctrina sostenida por los Doctores Andres Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera, quienes en su libro titulado “ La contratación estatal.- Análisis y

perspectivas”.- de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana septiembre de 2001, páginas 147-149, han sostenido: “En la práctica cualquiera de estas razones son válidas para declarar desierta la licitación o el concurso, pues en la práctica cualquiera de ellas impide la escogencia objetiva (numeral 18 del artículo 25. En estos términos, el fracaso del proceso selectivo autoriza a la entidad estatal para contratar directamente. Podría decirse que se ha cumplido la voluntad del legislador, pero con un resultado infructuoso. La misma norma releva a la administración de la obligación de hacer un segundo intento, el cual por lo general tiene un resultado muy similar al primero, al igual que implica para el erariopúblico mayor demora en el trámite de la contratación y la repetición de un gasto que en tales condiciones tiene muy pocas posibilidades de ser provechoso para los intereses de la Entidad. ………. Todo esto lleva a concluir que cuando una entidad estatal ordena abrir una licitación cuenta con suficientes elementos de juicio para esperar fundadamente encontrar en el mercado voluntad de participación y poder seleccionar entre varias ofertas la mejor de ellas. En tal medida, y dejando a salvo elementales criterios de razonabilidad y buena fé, resultados tales como la ausencia de propuestas deben obedecer en principio a circunstancias imprevistas. En otras palabras, la declaratoria de desierta debe ser realmente justificada y además, no ser producto de la negligencia o falta de estudio por parte de la

Entidad Estatal. Ahora bien, producida dentro de estos supuestos la declaratoria de desierta de la licitación, la administración puede proceder a la búsqueda y vinculación directa de su contratista observando siempre el principio de selección objetiva así como los precios del mercado y los estudios y evaluaciones que se hubieren realizado previamente. El reglamento (art 12 del dto. 855 de 1994) aclara que en estos casos no será necesaria la previa obtención de ofertas o cotizaciones, requisito que si se aplica en otras hipótesis de contratación directa. La misma norma prevé en su parágrafo 1º. Que en estos casos, la entidad no podrá variar el objeto del contrato proyectado. Esto es apenas lógico pues la imposibilidad de seleccionar un contratista se dio frente a un planteamiento especifico y determinado, por lo que resultaría indebido aprovechar esta circunstancia para allanar el camino de otras contrataciones diferentes a esta. Si del mal resultado de la licitación se concluye la necesidad de variar sustancialmente el objeto a contratar, debería realizarse una nueva licitación, pues de otro modo se estaría faltando a la buena fé de quienes concurrieron a la primera. En todo caso creemos que resultarían admisibles cambios menores que se realicen como resultado de lo observado durante la fallida licitación y con la razonable intención de facilitar la selección de un buen candidato para celebrar el contrato que se pretende. La única y obvia limitación a este respecto es que en tales casos no se obre con desviación de poder poniendo el objeto contractual en términos tales que

solo una persona pueda satisfacerlos”.

Nota: Resaltados fuera de texto.

El anterior planteamiento resulta muy acertado y conveniente a la consulta formulada por el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, de manera que si se dan todos los supuestos arriba señalados podrá el fondo acudir a la contratación directa señalada en el artículo 12 del decreto 855 de 1994. No obstante lo anterior, llama la atención que el Fondo ha debido declarar desierto el proceso en dos (2) oportunidades, por incumplimiento de las ofertas al no alcanzar los ofrecimientos técnicos, el puntaje mínimo requerido en los pliegos de condiciones que orientaron las licitaciones fallidas, esta situación nos plantea dos (2) hipótesis: El Fondo Rotatorio está pretendiendo adquirir un bien o equipo automotor que no existe en el mercado. EL bien o equipo automotor si existe en el mercado y es viable encontrarlo, bien porque ya fue construido y vendido, o porque puede diseñarse sobre las condiciones que el Fondo pretende, pero losproponentes que conocieron la invitación a presentar ofertas, no acudieron a la convocatoria pública, formulada por el Fondo. En la primera hipótesis, se configura la circunstancia de que el pliego tiene una condición de imposible cumplimiento por parte de los proponentes, y en consecuencia no puede el Fondo, alegar su propio error, para validar el proceso y de esa manera autohabilitarse a un proceso de contratación directa, sino que por el contrario deberá iniciar una tercera licitación, cambiando las condiciones del pliego de manera que en esta oportunidad, si se presenten ofrecimientos que cumplan las condiciones nuevas allí

establecidas. En la segunda, por el contrario, no existe error en la confección de los pliegos y por lo tanto el Fondo deberá celebrar el contrato con un proveedor, que aunque no haya presentado oferta en ninguno de las dos (2) licitaciones declaradas desiertas, cumpla las condiciones técnicas exigidas, y en esta situación solo se atendrá entonces a los precios del mercado.

FORMA DE REALIZAR EL PROCEDIMIENTO.

Si se configura la hipótesis (ii), de conformidad con la experiencia, y dado que como ya se indicó el decreto 855 de 1994, es una norma procedimental, a la que se le ha acusado de una gran pobreza al no establecer procedimiento alguno, se le sugiere al Fondo Rotatorio que en aras de garantizar el debido cumplimiento del principio de economía y celeridad, previa verificación y análisis detallado de la situación particular del proceso de contratación de los vehículos blindados, proceda a elaborar unas proformas de donde se pueda evidenciar el cumplimiento de las condiciones técnicas requeridas, utilizando los estudios evaluativos si estos resultan pertinentes, celebrando directamente el contrato con el que presente el menor valor de la propuesta, o sea atendiendo los precios del mercado, siempre y cuando esas ofertas se encuentren en igualdad de condiciones técnicas, o sea que el negocio verse sobre bienes similares o equiparables.

MAYOR GENERAL MANUEL GUILLERMO FRANCO PAEZ

Secretario General

IRMA TRUJILLO ARDILA

Abogada Asesora

MARIA NOHORA NIETO JARAMILLO

Coordinadora Grupo Con. Ets.

LUZ MARINA GIL GARCIA

Jefe Asesora Oficina Jurídica (e)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombian.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024