MINDEFENSA - Concepto 0000046 de 2001

CONCEPTO 46 DE 2001 (18 julio)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 46MDJNG-810 DEL 18.07.2001

REPUBLICA DE COLOMBIA OFICINA ASESORA JURIDICA ASUNTO: Concepto tramite de quejas presentadas en relación con las entidades Descentralizadas del Sector. AL: Señora Doctora

VIVIANA PEREZ ACOSTA

Coordinadora Grupo Estudios Especializados y Evaluación Sector Descentralizado Gn. En atención a su oficio No. 192 MDVOE –839 del 29 de mayo del año en curso, mediante el cual solicita se emita concepto jurídico acerca del tramite a seguir en el caso de que esa Dirección reciba quejas sobre irregularidades presuntamente cometidas por las administraciones de las Entidades Descentralizadas, esta Oficina considera de vital importancia antes de entrar a examinar cada una de las situaciones hipotéticas sobre las cuales se consulta, presentar el siguiente: MARCO JURIDICO Constitución Política de 1991 ART. 115 . El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno. ART. 123 .Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. ART. 210 .Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de ministros y directores de departamentos administrativos y aquéllos expedidos en su calidad de jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo respectivo o por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la rama ejecutiva. ART. 278 . El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:

1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en algunas de las siguientes faltas:...

Decreto 3135 de 1968.

ART. 5 . Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo). Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. NOTA: El texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C484 de 1995, magistrado ponente Fabio Morón Díaz. 2.3 Ley 200 de 1995. ART. 1 .Titularidad de la potestad disciplinaria. El Estado a través de sus ramas y órganos, es el titular de la potestad. ART. 2 .Titularidad de la acción disciplinaria. La Acción disciplinaria corresponde al Estado. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, corresponde a lasramas y órganos del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. La acción disciplinaria es independiente de la acción penal. ART. 19

.La Ley disciplinaria dentro del territorio nacional se aplicará a sus destinatarios cuando éstos incurran en falta disciplinaria dentro del territorio o fuera de él. ART. 20 .Destinatarios de la Ley disciplinaria. Son destinatarios de la Ley Disciplinaria los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitorias, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión de Lucha Ciudadana Contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el articulo 338 de la Constitución Nacional. 2.4 Ley 489 de 1998. ART. 7 . Descentralización administrativa. En el ejercicio de las facultades que se le otorgan por medio de esta ley y en general en el desarrollo y reglamentación de la misma, el gobierno será especialmente cuidadoso en el cumplimiento de los principios constitucionales y legales sobre la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales. En consecuencia, procurará desarrollar disposiciones y normas que profundicen en la distribución de competencias entre los diversos niveles de la administración, siguiendo en lo posible el criterio de que la prestación de los servicios corresponda a los municipios, el control sobre dicha prestación a los departamentos y la definición de planes, políticas y estrategias a la Nación. Igualmente al interior de las entidades nacionales descentralizadas, el

gobierno velará por que se establezcan disposiciones de delegación y desconcentración de funciones de modo tal que, sin perjuicio del necesario control administrativo, los funcionarios regionales de tales entidades posean y ejerzan efectivas facultades de ejecución presupuestal, ordenación del gasto, contratación y nominación, así como de formulación de los anteproyectos de presupuesto anual de la respectiva entidad para la región sobre la cual ejercen su función. ART. 68 .Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personaría jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado, aún cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.PAR. 1. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen

jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. PAR. 2. Los organismos o entidades del sector descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la legislación de ciencia y tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional. PAR. 3. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993. Decreto 262 de 2000 FUNCIONES DE LAS PROCURADURÍAS DELEGADAS ART. 23 .-Funciones. Las procuradurías delegadas ejercerán funciones preventivas y de control de gestión, disciplinarias, de protección y defensa de los derechos humanos y de intervención ante las autoridades administrativas y judiciales, de conformidad con la Constitución Política, las leyes y lo dispuesto en este título, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto. Además de las funciones señaladas en el inciso anterior los procuradores delegados o sus respectivas dependencias, cumplirán funciones de asesoría y apoyo al Procurador General cuando éste lo determine. PARÁGRAFO. Los procuradores delegados dependen directamente del Procurador General. ART. 25 .-Funciones disciplinarias. Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias:

1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a) Los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de Secretario General de las entidades que formen parte de las ramas ejecutiva del orden nacional, legislativa o judicial, y de la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la Organización Electoral, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, las comisiones de regulación de servicios públicos y de otros organismos autónomos del orden nacional, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría. b) Los gerentes, directores y miembros de las juntas directivas, o sus equivalentes, de los organismos descentralizados del nivel nacional. c) Los Agentes Diplomáticos y Consulares, los Directores Generales del Ministerio de Hacienda, los Defensores Delegados, los Personeros Delegados de la Personería de Santa Fe de Bogotá, los Gobernadores, los Contralores Departamentales, los Alcaldes de capitales de departamento y los

Distritales salvo el de Santa Fe de Bogotá, D. C. d) Los oficiales superiores de la Fuerza Pública.e) El Director General de Inteligencia, los jefes de las direcciones del nivel central, de las oficinas asesoras dependientes de la jefatura y de los Directores Seccionales del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. f) El Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, los Directores y Jefes de Policía Judicial e Inteligencia de la Fuerza Pública y los jefes seccionales de

Policía Judicial, tanto de la Fiscalía General como de la Fuerza Pública. g) Los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de los Tribunales Administrativos, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, los abogados asistentes, los abogados auxiliares y los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura y demás funcionarios judiciales de la misma jerarquía que cree la ley. h) Los miembros de los Tribunales de Arbitramento y conciliadores en materia contenciosa con sede en Santa Fe de Bogotá, D.C. i) El Director Nacional y los Directores Seccionales de la Administración de Justicia, jueces de conocimiento de la justicia penal militar y auditores superiores y principales de guerra. j) El Vicefiscal, el Veedor de la Fiscalía, el Director Nacional de Fiscalías, los Directores Seccionales de Fiscalías, los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y Tribunales Superiores de Distrito Judicial. k) Los representantes legales, gerentes o su equivalente, revisores fiscales, miembros de las juntas directivas de las entidades particulares que desempeñen funciones públicas a nivel nacional. l) Los integrantes de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio cuyas juntas directivas tengan doce miembros principales, y contra los notarios de primera categoría. m) Los representantes legales de las personas jurídicas de derecho privado o contra las personas naturales que manejen contribuciones parafiscales o tributos del nivel nacional cuando intervengan en

contratos que afecten dichos recursos. n) Los particulares que ejerzan funciones públicas a nivel nacional.

2. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios por las graves y gravísimas violaciones de los derechos humanos consagrados en la Constitución Política o los tratados internacionales ratificados por Colombia, incluidos los actos de segregación y cualquier forma de discriminación, los actos de sometimiento a esclavitud y trata de personas en todas sus formas en que incurra cualquier servidor público, incluidos los miembros de la fuerza pública, salvo aquellos que sean de competencia del

Procurador General de la Nación.

3. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios por infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario definidas en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

4. Conocer en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los procuradores regionales, distritales y judiciales II.5. Ejercer, de manera selectiva, vigilancia superior de las actuaciones disciplinarias que adelanten los órganos de control interno disciplinario, respecto de las cuales tenga competencia para ejercer el poder preferente.

6. Registrar y mantener actualizada la información sobre las actuaciones disciplinarias de su competencia.

7. Revocar, de oficio o a solicitud de parte, sus propios actos y los actos administrativos de naturaleza disciplinaria expedidos por los procuradores regionales y distritales, cuando sea procedente de acuerdo con la ley.

8. Conocer y resolver los impedimentos manifestados por los funcionarios de su dependencia y por los procuradores regionales, así como los impedimentos manifestados por los procuradores distritales, en materia disciplinaria. Igualmente, conocer las recusaciones que contra los mismos se formulen.

9. Dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre los procuradores regionales y distritales.

10. Cumplir con las funciones disciplinarias que les asigne el Procurador General de la Nación, en virtud de las facultades contenidas en los numerales 8, 19 y 20 y parágrafo único del artículo 7 de este decreto.

11. Coordinar y orientar las investigaciones disciplinarias en los casos que determine el Procurador General de la Nación.

12. Las demás que les asigne o delegue el Procurador General.

PARÁGRAFO. Cuando por razones de conexidad, en una misma actuación disciplinaria deban investigarse y fallarse asuntos de competencia de una procuraduría delegada y una procuraduría del nivel territorial, la competencia para conocer en primera instancia corresponderá a la procuraduría delegada. (Negrilla y subrayado fuera de texto) CONSIDERACIONES La disciplina, que sujeta a los individuos a unas determinadas reglas de conducta "-Observancia de las leyes y ordenamientos de una profesión o Instituto", según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lenguaes elemento necesario en toda comunidad organizada; factor esencial de su funcionamiento; presupuesto y requisito de su operatividad y eficacia, todo lo cual explica la existencia de regímenes disciplinarios tanto en las instituciones públicas como en las privadas. En lo que concierne al Estado, no podría alcanzar sus fines si careciera de un sistema jurídico enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones

de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas. El derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan. Ello hace parte de las condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan imprescindibles para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado, motivo por el cual su mantenimiento, merced a unordenamiento jurídico especial de reglas y sanciones, no solamente constituye derecho sino que es ante todo deber del Estado. Ahora bien, la Coordinadora de Estudios Especiales y Evaluación Sector Descentralizado, consulta respecto al tramite que debe dar a los siguientes oficios: Oficio dirigido al Ministro, Viceministro u oficina de Atención al Usuario del Ministerio de Defensa, el cual está debidamente firmado y con información general en el que se solicita intervención a través de investigación sobre el comportamiento del Gerente o Director de la Entidad descentralizada. El proceso disciplinario puede iniciarse a petición de parte o de oficio, de tal manera que ante la eventualidad de una queja formal, ésta deberá remitirse a la Procuraduría Delegada, quien conoce en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los gerentes, directores y miembros de las juntas directivas, o sus equivalentes, de los organismos descentralizados del nivel nacional, de conformidad con el Decreto 262 de 2000, articulo 25

, numeral 1, literal b., quien podrá disponer la practica de unas diligencias preliminares a fin de establecer si con el comportamiento denunciado se configura la comisión de una falta disciplinaria, o disponer directamente la apertura de la correspondiente investigación. Oficio con las mismas características del mencionado arriba, pero contra funcionarios de la entidad. Es indudable que todo servidor público, por el hecho de serlo, queda sometido automáticamente a un régimen disciplinario, según los términos previstos por la Constitución y por la ley. Así las cosas la solución resulta ser similar a la sugerida en el caso anterior, con la diferencia que en razón a los factores de competencia enunciados en la ley 200 de l995, corresponde a las mismas entidades descentralizadas, disciplinar a sus servidores públicos, cualquiera sea su forma de vinculación y la naturaleza del hecho u omisión. Por lo que se sugiere igualmente remitir la queja a la entidad en cuestión a fin de que por la autoridad competente según el caso, se disponga o la practica de unas preliminares con el fin de establecer si con los hechos denunciados se configura una falta disciplinaria o directamente se disponga la apertura del proceso disciplinario, según corresponda. Cuando se recibe copia de oficio dirigido a la Fiscalía o Procuraduría General de la Nación. El articulo 2 de la ley 200 de 1995, se refiere a la Titularidad de la acción disciplinaria y en su inciso segundo indica que la acción disciplinaria es independiente a la acción penal. Puede suceder que con

una misma conducta se este configurando una falta disciplinaria y una infracción a la ley penal; ante la primer hipótesis, se debe actuar de la manera ya indicada en los dos numerales anteriores y en la segunda, corresponderá a la Fiscalía asumir su investigación. Ahora bien, constitucionalmente la Procuraduría General de la Nación es titular del poder disciplinario preferente, es decir que además de investigar la presunta comisión de faltas disciplinarias de sus propios funcionarios, lo puede hacer respecto de otros servidores públicos, incluso puede asumir una investigación ya iniciada por la entidad previa decisión motivada, en cuyo caso se suspenderá la ya iniciada por la entidad para entregar toda la actuación a la procuraduría, de conformidad con el articulo 47 de la ley 200 de 1995.2.4 Si se trata de Anónimos ? El articulo 47 de la ley 200 de 1995, ya citado, indica que la acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, por información de un servidor publico, de queja formulada por cualquier otra persona o por cualquier otro medio siempre y cuando éste amerite credibilidad. Obsérvese como el término “por cualquier otro medio” permite involucrar incluso documentos anónimos, siendo lo relevante en estos casos determinar si éste ofrece o no CREDIBILIDAD. De tal manera que el tramite sugerido en numerales anteriores no depende de si el documento es un anónimo, sino de si este ofrece credibilidad. Cuando el Director o Gerente de la entidad es un oficial retirado de las Fuerzas Militares o Policía Nacional? El Decreto Ley 1797 de 2000, estatuto actualmente vigente, por el cual se expide el reglamento de régimen disciplinario, para las Fuerzas Militares, en su articulo 80 señala la competencia para la

Nacional? El Decreto Ley 1797 de 2000, estatuto actualmente vigente, por el cual se expide el reglamento de régimen disciplinario, para las Fuerzas Militares, en su articulo 80 señala la competencia para la investigación de las conductas constitutivas de faltas disciplinarias en que puede incurrir los oficiales Directores o Gerentes de entidades descentralizadas. “ART. 80 .-Competencia sobre gerentes y directores. Sobre los directores o gerentes de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, jefe de la casa militar y otros oficiales que se desempeñen como jefes de dependencias que no se encuentren en los citados en este reglamento, tendrá facultades disciplinarias para sancionar por faltas leves, graves y gravisimas, el secretario general del Ministerio de Defensa, siempre y cuando sea un militar en servicio activo. De no serlo, será competente el Jefe de Estado Mayor Conjunto del Comando General de las Fuerzas Militares. La segunda instancia corresponderá al Ministro de Defensa Nacional.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) El retiro de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, es una situación en la que sin perder su grado militar y por disposición de la autoridad competente cesan en la obligación de prestar sus servicios a la entidad. Ahora bien, si nuevamente son vinculados como gerentes o directores de las entidades descentralizadas

del Estado, específicamente entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, la competencia disciplinaria en este evento, recae en el Jefe de Estado Mayor Conjunto del Comando General de las Fuerzas Militares y la segunda instancia corresponderá al Ministro de Defensa Nacional, por lo que se sugiere remitir dichos oficios a esas autoridades a fin de que sean ellos quienes dispongan o no de la practica de las diligencias previas con los fines ya mencionados o de la apertura de la respectiva investigación disciplinaria según corresponda. Cuando el Director o Gerente de la entidad es un oficial activo de las Fuerzas Militares o Policía Nacional? Como ya se indicó esta hipótesis esta prevista en el articulo 80 del Decreto Ley 1797 de 2000, según el cual la potestad disciplinaria en este evento corresponde al Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, quien podrá disponer la practica de unas preliminares o de la apertura de la investigación, según corresponda como ya tantas veces se ha precisado.III. CONCLUSION Como la solicitud de concepto no se refiere a un problema jurídico especifico, sino respecto al tramite de documentos que contienen quejas sobre presuntas irregularidades cometidas por las administraciones de las entidades descentralizadas, esta Oficina en líneas generales, luego de indicar en el capitulo anterior la competencia en cada una de las situaciones hipotéticas planteadas, finalmente concluye que en todos los casos debe informarse al funcionario con potestad disciplinaria para que sea éste quien disponga el inicio de las diligencias preliminares o la apertura de la investigación disciplinaria, según el

caso.

PROYECTÓ;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ Abogado Grupo Negocios Generales Registro No. 88917 del 29 Mayo 2001. Elabor. 29 de Mayo 2001.

ELIZABETH JAIMES DE TRUJILLO

Coordinadora Grupo Negocios Generales

LUZ MARINA GIL GARCIA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024