MINDEFENSA - Concepto 0000047 de 2001

CONCEPTO 47 DE 2001 (18 julio)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 047MDJNG-810 DEL 18.07.2001

REPUBLICA DE COLOMBIA

OFICINA ASESORA JURIDICA

ASUNTO · Concepto requisitos Juez de Instrucción Penal Militar. AL: Señor Vicealmirante

ALFONSO CALERO ESPINOSA

Secretario General Gn. En atención al oficio No. 686 MDNDEJUMPH-107 del 04 de junio del año en curso, mediante el cual el señor Coronel Subdirector de la Justicia Penal Militar, solicita se emita concepto jurídico acerca de unos cuestionamientos relacionados con los requisitos para desempeñar el cargo de Juez de Instrucción Penal Militar, esta Oficina se permite pronunciarse en los siguientes términos: La Constitucion Política de 1991, en sus artículos 124 y 125 , teniendo en cuenta la naturaleza de la ocupación, sus funciones y sus responsabilidades, establece la posibilidad de que la ley pueda fijar diversos requisitos para aspirar a cada uno de los cargos disponibles en los órganos y entidades del Estado. El pasado 14 de septiembre de 2000, el señor Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la ley 578 del mismo año, expidió el Decreto Ley No. 1790 de 2000, por el cual modifica el decreto que regula las normas de carrera, del personal de oficiales y suboficiales de

las Fuerzas Militares, dedicando el Capitulo II, Sección Tercera a los requisitos para el desempeño de cargos en la Justicia Penal Militar, en donde se encuentra el articulo 80, motivo de consulta por parte de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y que para una mayor claridad conviene transcribir. "ART. 80 - Juez de Instrucción Penal Militar. Para ser juez de Instrucción Penal Militar se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y llenar por lo menos uno de los siguientes requisitos: Ser miembro de la fuerza pública en servicio activo;Haber sido oficial o suboficial de la fuerza pública, hallarse en situación de retiro temporal con pase a la reserva y tener experiencia profesional no inferior a dos (2) años en el área penal, y c)Tener experiencia profesional como abogado en el área penal no inferior a dos (2) años o un (1) año en la justicia penal militar, o haber desempeñado cargos en la justicia penal militar por un tiempo no inferior a cinco (5) años. PAR. Para el cumplimiento de los requisitos particulares a que se refiere el presente articulo y los artículos 74, 75, 76, 77, 78, 79, los cargos de auditoras, superior, principal y auxiliar, desempeñados con anterioridad a la vigencia del presente decreto, se asimilan a los de auditor de división y brigada." Teniendo en cuenta que los interrogantes formulados se refieren al tema de la interpretación de la ley, conviene recordar algunos artículos del Código Civil, que servirán de marco jurídico así:

I. MARCO JURIDICO

1 .1 Código Civil ART. 27 . Cuando el sentido de la Ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. ART. 28 . Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal. ART. 30 . El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. ART. 32 . En los casos en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores se interpretaran los pasajes oscuros o contradictorios del modo que mas conforme parezca al espíritu general de la legislación y la equidad natural.

II. CUESTIONAMIENTOS interrogantes: La Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, formula los siguientes 2.1 ¿ A un miembro de la Fuerza Pública retirado, ya sea Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, que está en situación de retiro temporal con pase a la reserva, debe aplicárseleexclusivamente el literal b. del articulo precitado, o por ejercer su condición de civil y en caso de que le

favorezca, podrían aplicarse en casos específicos los requisitos contemplados en el literal c. del mismo articulo 80 ? 2.1.2 Consideraciones: De la lectura del articulo 80 , del Decreto ley 1790 de 2000, se observa con claridad que allí se señalan unos requisitos necesarios y concurrentes, es decir requisitos que deben estar todos presentes y son: ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, y gozar de reconocido prestigio profesional y personal. Así mismo el articulo, antes mencionado exige la existencia de otro requisito, previendo tres posibilidades para ello, cuando indica "Y llenar al menos uno de los siguientes requisitos ". 2.1.3 Conclusión: En ese orden de ideas resulta claro que los requisitos señalados en los literales a, b y c del articulo 80 del Decreto Ley 1790 de 2000, son alternativos, es decir que acreditando cualquiera de ellos se cumple con el mandato del legislador extraordinario, en consecuencia, respecto al interrogante formulado basta con que la persona que aspira a ser designado como Juez de Instruccion Penal Militar, a demás de acreditar todos los requisitos que hemos denominado generales, cumpla con cualesquiera de las condiciones reseñadas en los literales a, b y c, de la norma. 2.2 ¿ Se debe considerar la docencia, ya sea en materia penal o en otra del derecho como experiencia profesional como abogado en el área penal ? 2.2.1 Consideraciones: La exigencia del desempeño de un empleo o cargo, obedece a razones superiores del interés público o

social, fincadas en la necesidad de asegurar que el desarrollo de las actividades profesionales o de las funciones de un determinado empleo se cumplan por personas que posean unos valores éticos, idóneas intelectualmente y suficientemente capacitadas y calificadas con base en una formación académica, pues de este modo se protegen los derechos de la comunidad, contra los posibles riesgos que puede implicar el desarrollo de actividades por profesionales de diferentes ramas, sin la experiencia requerida que en ultimas resultaran lesionando la eficiencia, eficacia y moralidad que debe caracterizar el servicio público. Con respecto a la exigencia de experiencia profesional para el desempeño de funciones o cargos públicos, corresponde al legislador señalar la que juzgue necesaria, siempre que sean razonables y proporcionados, para el desempeño de funciones o cargos, como se desprende de la normatividad contenida, entre otros, en los artículos 121 , 122 , 123 , 125 , 131 , 150 -23 y 209 de la Constitucion Política de 1991, porque es competencia de aquél regular todo lo relativo al ejercicio de las funciones públicas y, por consiguiente, lo concerniente a las condiciones de acceso a los empleos o cargos públicos o al desempeño de actividades de la naturaleza indicada. El Decreto 861 de 2000, por el cual se establecen funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos, resulta ser de gran utilidad en este caso, toda vez que define la experiencia y ademásla clasifica. Así las cosas, por experiencia se entienden los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio.

La experiencia puede ser: Profesional, es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación técnica profesional, tecnológica o universitaria, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o especialidad.

Especifica, es la adquirida en el ejercicio de las funciones de un empleo en particular o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación arte u oficio. General, es la adquirida con el ejercicio de cualquier empleo, ocupación, arte u oficio Docente, es la adquirida en el ejercicio de las actividades de divulgación del conocimiento adelantadas u obtenidas en instituciones educativas debidamente reconocidas. La docencia es el proceso de educación que sugiere la existencia de un conjunto de técnicas y procedimientos, útiles sin duda para la transmisión del conocimiento; del mismo modo, tras la idea de educación se intuye la existencia de gran cantidad de recursos (materiales didácticos, planteles educativos, etc.), que permitan llevar a cabo señalados propósitos de capacitación y formación de los miembros de la sociedad; inclusive, suele pensarse en los sujetos que hacen parte del proceso educativo identificando por un lado, al discípulo, a quien se educará y, al maestro, encargado de transmitir el saber, a quien se le llega a pedir, por la importancia de la labor que realiza, preparación especifica para el ejercicio de la enseñanza. Una vez definida la experiencia, en sus diversas modalidades y la docencia, conviene hacer referencia obligada al Estatuto del Abogado, a efectos de precisar que se entiende por el ejercicio de la abogacía.

ESTATUTO DEL ABOGADO

DECRETO 197 DEL 12 DE FEBRERO DE 1971

Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía. Del ejercicio de la profesión

1. REGIMEN GENERAL ART. 2o. La principal misión del abogado es defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares. También es misión suya asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la orientación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas.

ART. 4o. Para ejercer la profesión se requiere estar inscrito como abogado, sin perjuicio de las excepciones establecidas en este decreto. ART. 24.No se podrá ejercer la profesión de abogado ni anunciarse como tal sin estar inscrito y tener vigente la inscripción.ART. 25.Nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones consagradas en este decreto. La violación de este precepto no es causal de nulidad de lo actuado, pero quienes lo infrinjan estarán sujetos a las sanciones señaladas para el ejercicio ilegal de la abogacía. ART. 26. Los expedientes y actuaciones judiciales o administrativas sólo podrán ser examinados: a) Por los funcionarios públicos en ejercicio de sus atribuciones y por razón de ellas; b) Por los abogados inscritos, sin perjuicio de las excepciones en materia penal; c) Por las partes; d) Por las personas designadas en cada proceso o como auxiliares de la justicia para lo de su cargo;

e) Por los directores y miembros de consultorios jurídicos en los procesos en que estén autorizados para litigar conforme a este decreto, y f) Por los dependientes de los abogados inscritos debidamente acreditados, siempre que sean estudiantes de derecho. ART. 27. Los dependientes de abogados inscritos sólo podrán examinar los expedientes en que dichos abogados estén admitidos como apoderados, cuando sean estudiantes que cursen regularmente estudios de derecho en universidad oficialmente reconocida y hayan sido acreditados como dependientes, por escrito y bajo la responsabilidad del respectivo abogado, quien deberá acompañar la correspondiente certificación de la universidad. Los dependientes que no tengan la calidad de estudiantes de derecho, únicamente podrán recibir informaciones en los despachos judiciales o administrativos sobre los negocios que apodere el abogado de quien dependan, pero no tendrán acceso a los expedientes." En términos generales la actividad de la abogacía, consiste en ASESORAR, PATROCINAR Y ASISTIR a las personas en la orientación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas como claramente lo indica el articulo 2 del Decreto 196 de 1971 y en consecuencia sustancialmente diferente de la actividad de la docencia. 2.2.2 Conclusión: En ese orden de ideas no resulta procedente acreditar la experiencia profesional como abogado en el área penal, con la docencia, pues como ya se indico una y otra, son actividades substancialmente disimiles, a menos que en los mismos requisitos se haya previsto la docencia como una posibilidad de acreditar experiencia con miras a proveer un cargo, siendo necesario en todo caso determinar en esos

eventos la relación con el mismo. 2.3 ¿ El requisito haber desempeñado cargos en la justicia penal militar por un tiempo no inferior a cinco años se circunscribe única y exclusivamente a cargos existentes o que han existido en la planta de empleados públicos de la Justicia Penal Militar, o por el contrario puede extenderse a personas queestando nombrados en otros grados tales como Especialistas del Segundo Grupo o Adjuntos, son destinados a desarrollar labores y a cumplir funciones propias de la Justicia? 2.3.1 Consideraciones: Como se puede observar este cuestionamiento involucra algunos conceptos como los de empleo, cargo, grado, y niveles de empleos, temas que se hace necesario definir antes de entrar a estudiar el problema de fondo. El empleo ha sido definido como el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que debe desempeñar una persona natural cuando se vincula con la administración. Cargo implica la combinación entre la designación para un empleo y el ejercicio de sus funciones. El grado tiene que ver directamente con el salario, dependiendo en todo caso de las diferentes escalas fijadas. Código es el nivel del empleo y finalmente la agrupación de empleos con funciones, deberes y responsabilidades similares, se denomina niveles de empleo. 2.3.2 Conclusión: Con la definición efectuada con anterioridad, resulta fácil resolver el interrogante formulado, toda vez que si el requisito es haber desempeñado cargos en la justicia penal militar por un tiempo determinado, ello implica haber sido designado para un empleo en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional asignada a la Justicia Penal Militar y además haber ejercido sus funciones, sin que

ello dependa del grado o código del empleo, es decir sin que dependa de si es especialista o adjunto:

PROYECTÓ;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Abogado Grupo Negocios Generales

ELIZABETH JAIMES DE TRUJILLO

Coordinadora Grupo Negocios Generales

LUZ MARINA GIL GARCIA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024