MINDEFENSA - Concepto 0000047 de 2002

CONCEPTO 47 DE 2002 (10 septiembre)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 047MDJCE-810 DEL 10.09.2002

SECRETARIA GENERAL ASUNTO Concepto Marco Legal Gastos Reservados y la actividad de inteligencia. AL  Señor Capitán de Navío

EDUARDO POSADA ZAMUDIO

Director Financiero Gn.- En atención a su Oficio No. 2194 MDFCP-244 del 06 de diciembre de 2001, así como los Oficios 0155 MDFCP-244 del 31 de enero de 2002, 1141 MDFCO-244 del 28 de junio de 2002 y 1593 MDFCP-244 del 22 de agosto de 2002, mediante los cuales solicita análisis jurídico sobre la legalidad del rubro presupuestal denominado “Gastos Reservados”, comedidamente me permito manifestarle lo siguiente: ANTECEDENTES: La consulta a la Oficina Jurídica tiene su origen en la necesidad de la Dirección de Finanzas de atender requerimiento del comando General relacionado con observaciones que hizo la contraloría General de la República, como resultado de la auditoria practicada a la Dirección de Inteligencia del Ejército, administración Gastos Reservados correspondientes a las vigencias fiscales 1999 – 2000.

OBSERVACION DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Marco constitucional y legal de los Gastos Reservados: “El artículo 345 de la Constitución Política, establece que:

“En tiempos de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas o impuestos que figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el (sic) gastos” “Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las Asambleas Departamentales o por los Consejos Distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”.Atendiendo a este imperativo constitucional que sirve de base al Sistema Presupuestal Colombiano y con ocasión de la revisión a la cuenta fiscal de Gastos Reservados, ejecutados por las Fuerzas Militares durante las (sic) vigencia fiscal 1999 – 2000, la Contraloría General de la República encontró que estas no cuentan con el soporte legal para la programación y ejecución de dichos Gastos Reservados. (subrayado fuera del texto.} “…Es pertinente aclarar que estos Gastos Reservado no se hayan programado dentro de las partidas de apropiación previstas tanto en el proyecto como en la ley de presupuesto para la vigencia fiscal 2001”. “… La anterior situación implica una clara contravención al artículo 246 de la Constitución, el cual señala que “en la ley de apropiaciones no se podrá incluir partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gastos decretado conforme a la ley anterior”, norma que se ratifica y clarifica en el Decreto 111 de 1996, artículo 38 , en virtud del cual se ha establecido que en el

presupuesto de gastos sólo podrá incluir apropiaciones que corresponden: a) a créditos judicialmente reconocidos; b) gastos decretados conforme a la ley”. “… Teniendo en cuenta el soporte legal comentado anteriormente respecto de la programación del presupuesto de gastos, la Contraloría encuentra que se está empleando un doble modelo de programación presupuestal. En efecto, para una entidad pública se exige la existencia de una ley anterior que autorice los Gastos Reservados, en tanto que para las Fuerzas Militares, solo se exige un acto administrativo interno que no tiene fuerza de ley”. CONCEPTO DE LA OFICINA JURIDICA Antes de continuar transcribiendo las observaciones de la Contraloría es pertinente hacer algunas aclaraciones de tipo conceptual respecto al alcance de las normas constitucionales y legales invocadas. Los artículos 345 , 346 de la Constitución Política y 38 del Decreto 111 de 1996, consagran el principio de legalidad presupuestal, según el cual “el presupuesto no sólo es una ley distinta a las leyes comunes, sino que además las normas constitucionales establecen que tanto los ingresos como los gastos que se incorporen en el presupuesto deben haber sido decretadas previamente por el Congreso”… “De esto se colige que toda partida presupuestal de gastos e ingresos debe ser autorizada previamente por una ley”. De tal manera, que la ley que autoriza los ingresos y gastos no es otra que la ley de presupuesto. El principio de legalidad para el presupuesto de gastos o Ley de Apropiación está descrito en el artículo 346 de la Constitución Política, el cual promulga. “… En la Ley de Apropiación no podrá incluirse alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para

346 de la Constitución Política, el cual promulga. “… En la Ley de Apropiación no podrá incluirse alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo”. De tal manera que los gastos pueden tener origen en tres fuentes, de acuerdo con la preceptiva constitucional, así: un crédito judicialmente reconocido, un gasto decretado conforme a la ley anterior, o un propuesto por el gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público. “Gastos de funcionamiento: El gasto para el funcionamiento está formado por las erogacionesindispensables para ejercer la administración del Estado. Tradicionalmente lo han constituido las siguientes partidas: servicios personales, gastos generales, gastos de operación y transferencias… … Gastos Generales: Corresponde a aquellas partidas de gastos dirigidas a abastecer y dotar las necesidades físicas que tengan los organismos y permitir cumplir las necesidades para ejercer el cumplimiento de las finalidades y objetivos otorgados al Estado… Dentro de este rubro se encuentran las siguientes partidas: … y otros gastos generales: Incorpora partidas de gastos generales o susceptibles de clasificar dentro de las categorías y definiciones anteriores, que son de carácter especial por afectar solo a determinadas entidades y se encuentran autorizados por normas legales vigentes. Entre otros, es

posible mencionar las siguientes partidas: operaciones militares y de policía, sostenimiento de embajadas consulados, operaciones de inteligencia, sostenimiento de semovientes, transporte de presos y gastos reservados (subrayado fuera del texto). “Los gastos generales son los relacionados con la adquisición de bienes y servicios necesarios para que el órgano cumpla con las funciones asignadas por la Constitución y la Ley; y con el pago de impuestos y multas a que estén sometidos legalmente”. Las funciones de las Fuerzas Militares se encuentran descritas en el artículo 217 de la Constitución Política y en el artículo 27 de Decreto 1512 de 2000. Por lo que para la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, las Fuerzas Militares tendrán que desarrollar actividades y operaciones de inteligencia, que por su naturaleza sólo pueden atenderse con Gastos Reservados. Estas afirmaciones encuentran sustento en la doctrina, así el tratadista HUGO PALACIOS MEJIA, manifiesta: “Pero un análisis detenido permite afirmar que, salvo lo que dispone sobre el Plan de Desarrollo, el artículo 246 mantiene la regla según la cual no puede incluirse en el Presupuesto sino gastos autorizados por Ley anterior; solo que permite distinguir entre autorizaciones directas e indirectas de gastos. Debe tenerse presente que no existe fórmula sacramental exigida pro la Carta a la cual deba ceñirse el legislados al decretar un gasto. En algunas ocasiones el Congreso ejerce esa facultad en forma directa y

precisa, indicando la suma respectiva con exactitud, en otras simplemente se crea un servicio o una entidad, u otorga un derecho en términos tales que de la naturaleza de su mandato se desprende la necesidad de realizar gastos, así estos no aparezcan con detalle en la ley. Una de las aparentes excepciones a la regla según la cual el presupuesto no puede incluir gastos que no prevengan de Ley previa, se refiere a los gastos que proponga el gobierno para atender al “funcionamiento de las ramas del poder público “. Pero en verdad, las normas que regulan el funcionamiento de las ramas del poder público son ejemplo de un gasto decretado por Ley previa a los presupuestos anuales, pero en forma indirecta: tales normas no pueden cumplirse sin gastar. Dentro de tales normas debe tenerse en cuenta las que señala al gobierno la forma de crear, fusionar, o suprimir empleos y fijarles emolumentos. (subrayado fuera del texto). (artículo 189 , numeral 14 de Constitución). Cuando el Gobierno crea un empleo, decreta un gasto; pero bien puede decirse que este gasto fue decretado indirectamente por la Ley que señalo al gobierno la forma de ejercer su facultad”.CONCLUSIONES: El respecto al principio la legalidad en materia de Gastos Reservados se circunscribe a que se encuentren autorizados en la ley de presupuesto para la correspondiente vigencia en que se realiza su ejecución, bajo los parámetros del Estatuto orgánico de Presupuesto (Decreto 111 de 1996). Igualmente y es el caso de los Gastos Reservados en el presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional, son propuestos por el Gobierno Nacional para atender debidamente el funcionamiento de las Fuerzas Militares en los términos del artículo 346 de la Constitución Política. Aunque haya algunas entidades que de manera expresa cuenten con ley especial que les autorice la

son propuestos por el Gobierno Nacional para atender debidamente el funcionamiento de las Fuerzas Militares en los términos del artículo 346 de la Constitución Política. Aunque haya algunas entidades que de manera expresa cuenten con ley especial que les autorice la inclusión en su presupuesto el rubro Gastos Reservados, es claro, que en el Ministerio de Defensa estos tienen su fuente en la norma constitucional señala como propuesta del Gobierno para atender necesidades inherentes a la misión constitucional de las Fuerzas Militares, es decir, el marco legal del rubro Gastos Reservados en el Ministerio de Defensa Nacional son los artículo 345 y 346 de la Constitución Política y artículo 38 del Decreto111 de 1996 y Decreto 1512 de 2000. OBSERVACIONES DE LA CONTRALORIA. “1.1…. De conformidad con los planteamientos de la Contraloría Delegada para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad, los Comandantes de las Fuerzas Militares distribuyeron el presupuesto de Gastos de funcionamiento del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y D2 del Estado Mayor Conjunto a través de resoluciones internas, en virtud de las cuales se destinó parte de so recursos asignados al rubro de Gastos Reservados. … Esta distribución en el presupuesto de gastos mediante resolución suscrita por el jefe del respectivo órgano se asimila a la creación de un nuevo gasto denominado precisamente Gastos Reservados que no fueron aprobados previamente por el Congreso de la República por no estar expresamente contemplados dentro de la referida ley de presupuesto.

… En efecto para unas entidades públicas se exige la existencia de una ley que autorice los Gastos Reservados, en tanto que para las Fuerzas Militares, sólo se exige un acto administrativo interno que no tiene fuerza de ley”.

CONCEPTO DE LA OFICINA JURIDICA.

Los articulo 76 a 87 del Decreto 111 de 1996, Estatuto orgánico del Presupuesto establece los casos que permiten modificar el presupuesto liquidado o apropiación inicial, durante la ejecución presupuestal. En general son ajustes que no alteran los grandes totales del presupuesto y deben sujetarse al Estatuto Orgánico, algunas de ellas son: las adiciones, los traslados, las reducciones. Igualmente lo son las distribuciones. “Las distribuciones tienen por objeto desglobar un rubro presupuestal a un mayor nivel de detalle del que fue aprobado, sin cambiar su destinación ni cuantía, conforme a lo estipulado por el Gobierno Nacional en la disposiciones Generales de la Ley Anual de Presupuesto y del Decreto de Liquidación de Presupuesto General de la Nación. Esta modificación se efectúa, mediante acto administrativo interno (resolución suscrita por el jefe del respectivo órgano o Acuerdo de Junta o Consejo Directivo para el caso de los Establecimientos Públicos y de no existir Junta o Consejo Directivo lo hará el representantelegal de estos) y deberán ser refrendados por Dirección General del Presupuesto Nacional. Cuando se trate de apropiaciones que correspondan al presupuesto de inversión se requiere el concepto previo del DNP”.

CONCLUSIONES.

La Contraloría General de la República en ésta observación incurre un una imprecisión conceptual ya

que no fue mediante los actos de distribución que los Comandantes de las Fuerzas y el D2 del Estado Mayor Conjunto crearon gastos. Este haba sido ordenado y aprobado en las respectivas leyes de presupuesto: la Ley 482 del 15 de noviembre de 1998, Decreto 2354 del 19 de noviembre de 1998, para la vigencia fiscal de 1999 y Ley 547 del 23 de Diciembre de 1999 y decreto 2686 del 28 de diciembre de 1999, para la vigencia fiscal de 2000. De tal manera que los Gastos Reservados, si fueron incluidos en la Ley de presupuesto y por lo tanto aprobados por el Congreso de la República en las vigencias 1999 y 2000. No hay contravención alguna al artículo 346 de la Constitución Política, mereciendo destacarse que la Contraloría, en su informe de Auditoría, hace una transcripción parcial, de la norma constitucional, lo que no permite comprender y entender su alcance en toda su extensión. OBSERVACIONES DE LA CONTRALORIA. “2. Normatividad jurídica inadecuada como soporte a las Directivas permanentes No. 021 del 9 de julio de 1998, expedida por el señor Ministro de la (sic) Defensa y de la Directiva permanente No. 2006/2000 del Departamento D2 del Estado Mayor Conjunto. La Dirección de Vigilancia Fiscal adelantó también la revisión de la totalidad de la normatividad jurídica señalada en el punto 1. B Referencias de la Directiva Permanente No. 021 de 1998, expedida

por el señor Ministro de la (sic) Defensa Nacional de la época doctor GILBERTO ECHEVERRI MEJIA y no se encontró, como soporte legal ninguna ley, aprobada por el Congreso de la República que autorice a las Fuerzas Militares la programación de Gastos Reservados. Idéntica situación ocurre con la Directiva Permanente No. 200-6/2000 del Departamento D2 del Estado Mayor Conjunto, por el cual se expidió el manual de procedimientos para la ejecución, control, legalización y contabilización de los recursos situados al Ministerio de la (sic) Defensa Nacional por el artículo presupuestal Gastos Reservados que en el Capítulo V Proceso Presupuestal señala equivocadamente que la asignación de los recursos gastos reservados está incluida en la ley que decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital. Ley de apropiaciones para cada vigencia fiscal”.

CONCEPTO DE LA OFICINA JURIDICA.

El organismo de control manifiesta no encontrar ley que autorice la programación del Gastos Reservados a las Fuerzas Militares, porque parte de la premisa equivocada, de que los Gastos Reservados deben estar ordenados expresamente en una ley. Con esta apreciación está haciendo aplicación parcial y equivoca del articulo 346 de la Constitución Política, que aunque ya se ha transcrito en aparte anterior de éste documento, es necesario traer de nuevo a colación, así “… En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno paraatender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda,

destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo”. Olvida la Contraloría o mejor no tiene en cuenta que la fuente de la inclusión de los Gastos Reservados en el presupuesto del Ministerio de Defensa obedece a propuesta del Gobierno para atender el funcionamiento de las Fuerzas Militares, es decir, para apoyar el cumplimiento de su misión constitucional.

CONCLUSION.

El fundamento legal de las Directivas Permanentes No 021 de 1998 y No. 200-6/2000 es el correcto, en cuanto señala que “la asignación de gastos reservados está incluida en la Ley que decreta el Presupuesto de Rentas de capital. Ley de apropiaciones para cada vigencia fiscal”. OBSERVACIONES DE LA CONTRALORIA. “2… Al respecto resulta oportuno señalar que en el diseño tanto del Proyecto de Ley, como de la Ley de Presupuesto y de su decreto de liquidación, no aparece programado en los anexos estadísticos ningún artículo presupuestal denominado Gastos Reservados, pues esto en su programación presupuestal no tiene origen en ninguna ley, lo anterior nos lleva ha (sic) plantear cual sería la consecuencia, la prevalencia de las directivas permanentes originarias del Despacho del Señor Ministro de la (sic) Defensa y del Departamento D2 frente a los principios, normas y valores constitucionales que rigen tanto el estatuto orgánico del presupuesto como el Estatuto Orgánico de contratación para la ejecución de algunos recursos en las actividades de gastos reservados que lo requieran”.

CONCEPTO DE LA OFICINA JURIDICA

Es claro y no cabe discusión alguna sobre la prevalencia de la Constitución y la ley sobre las disposiciones o actos administrativos propios de las entidades. Tanto por su ámbito de aplicación como por la jerarquía del funcionario que los suscribe. De nuevo la Contraloría insiste en la ausencia de una ley que autorice los Gastos Reservados en el Ministerio de Defensa y les da como fuente un acto interno de la administración. Se repite, la fuente de los gastos reservados en el presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional, no es una ley especial, es la propia Constitución Política en su artículo 346 por propuesta del Gobierno para atender necesidades de las Fuerzas Militares relacionadas con su misión constitucional.

CONCLUSION.

Las Directivas 021 de 1998 y 200-6/2000 fueron instrumentos de control y seguimiento de la ejecución del rubro Gastos Reservados, que gozan de una presunción legalidad, que no es desvirtuada por la Contraloría, si se tiene en cuenta que sus observaciones no se ajustan a los conceptos legales y doctrinarios que interpretan y fijan el alcance de los conceptos y definiciones de las nociones y fundamentos del presupuesto.

RECOMENDACIÓN.

Para afianzar el fundamento legal de los gastos reservados en el Ministerio de Defensa Nacional y teniendo en cuenta la reestructuración del Estado, que conllevará la del Ministerio de Defensa Nacional, se recomienda incluir en la nueva norma de estructura las disposiciones necesarias para darclaridad a la situación presupuestal en cuestión.

LUZ MARINA GIL GARCIA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

MARIA NOHORA NIETO JARAMILLO

Coordinadora Grupo Contratación Estatal

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Jefe Oficina Asesora Jurídica

MARIA NOHORA NIETO JARAMILLO

Coordinadora Grupo Contratación Estatal

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024