MINDEFENSA - Concepto 0000057 de 2001

CONCEPTO 57 DE 2001 (24 septiembre)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 057MDJNG-810 DEL 24.09.2001

REPUBLICA DE COLOMBIA OFICINA ASESORA JURIDICA ASUNTO:  Concepto solicitud modificación causal de retiro. AL:  Señor Coronel

PEDRO MARIA RODRÍGUEZ GONZALEZ

Director Prestaciones Sociales Ejército Gn. En atención a la solicitud de concepto elevada por esa Dirección, en oficio No. 354625 JEDEHDIPSO-CONF-177 de julio 9 de 2001, relacionada con la viabilidad de modificación de la causal de retiro del señor SS JHON FREDY BERNAL GUERRERO, esta Oficina una vez estudiado el caso particular se permite hacer las siguientes precisiones de orden jurídico: MARCO LEGAL Decreto 1211 de 1990 ARTÍCULO 164 . - Tres meses de alta. Los oficiales y suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15 ) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro,para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este Decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considerará como de servicio

activo, para efectos prestacionales. ARTÍCULO 186 .- Tres meses de alta por fallecimiento. A la muerte de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en la disposición que cause la baja se ordenará que sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el presente estatuto, continúen recibiendo durante tres (3 ) meses, de la entidad que le venía pagando, los haberes de actividad. ARTÍCULO 182 .- Incapacidad absoluta. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados por incapacidad sicofísica absoluta y permanente o por gran invalidez tendrán derecho:a. A recibir una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100 % ) de las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto, pagadera por el tesoro público. b. A que se les pague por el tesoro público, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión, determinada por la sanidad Militar de acuerdo con el reglamento respectivo. c. Auxilio de cesantías y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio. PARAGRAFO. - Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez fueren consecuencias de hechos ocurridos en el servicio y por causa o razón se aumentará en la mitad. ARTÍCULO 183 . - Incapacidad absoluta en combate. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el artículo anterior fueren consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o

restablecimiento del orden público interno, el oficial o suboficial tendrá derecho a: a. Al ascenso al grado inmediatamente superior, sobre cuyos haberes serán liquidadas y pagadas todas sus prestaciones. b. A que por el tesoro público se le pague, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto. c. A percibir del tesoro público una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. d. Al auxilio de cesantías y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio. e. A una bonificación al treinta por ciento (30 % ) del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la tabla “ D “ del Decreto Ley 94 o normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen. f. A importar para uso personal libre de cualquier gravamen nacional, implementos ortopédicos y un vehículo de características especiales acordes con su limitación física o incapacidad permanente, que permitan su rehabilitación y recuperación. ARTÍCULO 185.- Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de oficiales y suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en consecuencia éstos últimos en las proporciones de Ley.

b. Si no hubiere cónyuge sobrevivientes, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de Ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. El cincuenta por ciento (50% ) para los padres en partes iguales.d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirá entre los padres así: Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres Si el causante es hijo adoptivo, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en igual proporción. Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. Si no ocurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial de él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. ANTECEDENTES De los antecedentes aportados se desprende que el señor SS. JHON FREDY BERNAL GUERRERO fue retirado dela Institución mediante resolución No. 738 de 1999 con novedad fiscal 31 de agosto de

1999 por la causal INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE O GRAN INVALIDEZ.

Que dentro de los tres meses de alta el citado suboficial fallece. CONSULTA Se consulta por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército si hay lugar a modificar la causal de retiro, teniendo en cuenta que el suboficial retirado falleció dentro de los tres meses de alta, los cuales se consideran como en actividad y en consecuencia se modificaría la fecha de la novedad fiscal. Igualmente se pregunta que si no hay lugar a cambio de la causal de retiro cuáles serían los derechos prestacionales que le asisten a los beneficiarios del citado suboficial.

CONCEPTOS EMITIDOS: La Oficina Jurídica del Ejército Nacional en concepto No. 2871 de junio 05 de 2001 se pronuncia sobre el particular en los siguientes términos: “...esta Oficina conceptúa que dentro del marco legal es procedente el reconocimiento de las prestaciones consagradas en el artículo 191 del Decreto Ley 1211 de 1990 aclarando que no hay lugar a modificar la causal de retiro puesto que el hecho que origina el pago de estas prestaciones es su fallecimiento dentro de los tres meses de alta, considerados como de actividad para prestaciones sociales y no la causal de retiro. La resolución por medio de la cual fue retirado del servicio está en firme y no hay porqué modificarla, toda vez que creó una situación particular y concreta.... “ANÁLISIS Y CONSIDERACIONES En primer lugar cabe precisar que el señor SS. JHON FREDY BERNAL GUERRERO consolidó una situación prestacional bajo las circunstancias especiales de haber sufrido una incapacidad absoluta y permanente que le fue calificada como gran invalidez, situación que dio lugar al retiro del servicio con novedad fiscal 31 agosto de 1999, tal como lo dispone el artículo 138 del Decreto 1211 de 1990.

especiales de haber sufrido una incapacidad absoluta y permanente que le fue calificada como gran invalidez, situación que dio lugar al retiro del servicio con novedad fiscal 31 agosto de 1999, tal como lo dispone el artículo 138 del Decreto 1211 de 1990. La anterior situación igual le dio derecho a devengar los tres meses de alta para lo cual se ordenó darle de alta por la pagaduría a partir de la fecha en que se causó la novedad según lo señalado en el artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990. Lo que genera la duda para la Dirección de Prestaciones Sociales de Ejército es el hecho de haber fallecido dentro de los tres meses de alta los cuales se consideran como en actividad. Debemos precisar que no obstante la norma preceptúa que los tres meses de alta se consideran como en actividad, no puede confundirse este término con el servicio activo del militar, toda vez se comienza a disfrutar a partir de la fecha de retiro del servicio, por lo mismo, tal como lo prescribe la norma dichos tres meses son para efectos prestacionales y mientras se le conforma el expediente prestacional. Los tres meses de alta como período concedido por la ley constituyen una gracia o beneficio especial, llámese estímulo, prerrogativa laboral especial, que por estar consagrado en la norma es de obligatorio cumplimiento para la entidad, tanto así que la persona puede durante el mismo periodo ser objeto de una nueva vinculación laboral con el Estado para el caso de los militares con asignación de retiro, enmarcados dentro de las excepciones de la Ley 4 ª de 1992.

Por tanto se hace inmodificable como se pretende la causal de retiro de servicio en cuanto la misma fue producto de unas circunstancias que fueron objeto de calificación de una Junta Médica Laboral Militar que daba lugar al retiro del servicio que generó como consecuencia el derecho a su titular o sus beneficiaros a gozar de unas prestaciones sociales que difieren de las reconocidas por la simple separación del servicio por muerte en actividad. Valga traer a colación el reconocimiento de la pensión de invalidez equivale al 100% de total de haberes devengados con cualquier tiempo de servicio, en tanto que la pensión que se causa por muerte en actividad que es equivalente a la asignación de retiro en el caso del personal militar, se tiene en cuenta el tiempo de servicio y la prestación va desde el 50% del los haberes devengados hasta el monto máximo del 85%. De otra parte cabe recordar que los actos administrativos de hayan creado una situación particular y concreta a favor de una persona no pueden ser revocados sino con el consentimiento expreso del titular del derecho en los términos del Código Contencioso Administrativo, por tanto no es potestativo de la administración el de disponer la revocatoria o modificación de los mismos, en el caso del señor SS. JHON FREDY BERNAL GUERRERO efectivamente al ser retirado de la Institución por la causal de incapacidad absoluta o gran invalidez generó automáticamente el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, derecho que le trasmitió a sus beneficiarios en los términos del artículo 185 del Decreto Ley 1211 de 1990 y que la administración no puede modificar caprichosamente a su arbitrio,en este sentido se comparte el concepto emitido por la Oficina Jurídica de Ejército.

CONCLUSION Teniendo en cuenta la anterior argumentación no se encuentra viable la modificación de la causal de retiro del señor SS. JHON FREDY BERNAL GUERRERO orgánico del Comando Ejército, de incapacidad absoluta o gran invalidez por la causal “ fallecimiento “ por cuanto el acto administrativo mediante el cual se dispuso el retiro del mismo se encuentra en firme, se trata de un acto particular y concreto que goza de la presunción de legalidad, a la luz de la cual se consolidaron unos derechos a favor de su titular y sus beneficiarios, el cual solo puede ser objeto de modificación por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En este sentido se deben reconocer a los beneficiarios del señor BERNAL GUERRERO en los términos del artículo 185 del decreto Ley 1211 de 1990, las prestaciones que se hayan podido consolidar con motivo del retiro del servicio por la causal de incapacidad absoluta o gran invalidez.

PROYECTO,

BLANCA CECILIA MORA TORO

Abogada Negocios Generales

ELIZABETH JAIMES DE TRUJILLO

Coordinadora Grupo Negocios Generales

LUZ MARINA GIL GARCIA

Jefe Oficina Asesora Jurídica Reg. 881216 27-08-2001

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024