MINDEFENSA - Concepto 0000064 de 2001

CONCEPTO 64 DE 2001 (5 octubre)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 064MDJCC-810 DEL 05.10.2001

SECRETARIA GENERAL OFIClNA ASESORA JURIDICA ASUNTO Concepto cumplimiento de sentencias (Músicos) AL:  Señor Teniente Coronel

EMILIO ALONSO HERRAN MARTINEZ

Coordinador Grupo Prestaciones Sociales Gn. Me permito dar respuesta a su solicitud de emitir concepto sobre el cumplimiento de las sentencias proferidas dentro de los procesos instaurados contra el Ministerio de Defensa por el personal que se desempeño como miembros de banda de música del Ejército. ANTECEDENTES Se demandó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional en solicitud se le diera cumplimiento a la Ley 103 de 1912 asimilándose como militar a los miembros de las bandas de música del Ejercito y en consecuencia se elabore la hoja de servicio en el grado que les corresponda y de conformidad con la antigüedad del servicio, incluyendo tiempos dobles, teniendo en cuenta que se encuentran devengando pensión en su calidad de civiles y no de militares. En la misma medida han solicitado los peticionarios el reajuste, la liquidación y el pago de pensión de conformidad con el grado militar que se les otorgue ( el cual consideran debe ser el de categoría de Oficiales del Ejercito, de acuerdo con el tiempo de servicio), junto con el pago de intereses. Los Tribunales de Io Contencioso Administrativo, han considerado que la única finalidad perseguida

por los solicitantes ha sido la elaboración de las hojas de servicio, con el fin de que se les aplique la norma mas favorable, en estos casos, la asignación de retiro; por Io cual los fallos han sido reiterativos en ordenar que el Ministerio de Defensa Nacional elabore las Hojas de Servicios por asimilación relacionada únicamente con el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y negando la segunda pretensión, es decir el reajuste pensional. Lo anterior ha sido confirmado por el Honorable Consejo de Estado en Segunda instancia y en pronunciamiento emitidos por éste en Unica instancia.En cumplimiento de las sentencias, el Ministerio de Defensa - Ejercito ha venido elaborando las hojas de Servicio otorgándoles el grado de Sargento Segundo, las cuales han sido demandas ante la Jurisdicción Contenciosa al considerarse por parte de los beneficiarios de éstas que el grado asignado no le corresponde a la categoría que deben ostentar de conformidad con el tiempo de servicio. El Honorable Consejo de Estado ha rechazado estas demandas por considerar que la Hoja de Servicios es un acto de mero trámite, cuyas consecuencias deben evaluarse por la entidad competente para resolver sobre la asignación de retiro mediante acto definitivo, cuyo control si corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. ALCANCE DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS En principio las sentencias proferidas en estos procesos por los Tribunales de Io Contencioso Administrativo y el Consejo de Estado no tienen mas alcance que el de ordenar que el Ministerio de Defensa Ejercito elabore las Hojas de Servicio a los actores asimilándolos a militares de conformidad con Io establecido en la Ley 103 de 1912. La asimilación a militar del personal que se desempeñó como músicos, trae por supuesto consecuencias de tipo prestacional, las cuales en ningún momento han sido reconocidas en los diferentes

con Io establecido en la Ley 103 de 1912. La asimilación a militar del personal que se desempeñó como músicos, trae por supuesto consecuencias de tipo prestacional, las cuales en ningún momento han sido reconocidas en los diferentes pronunciamientos de las corporaciones, es así como en sentencia del 07 de diciembre de 2000 el Consejo de Estado se pronunció así: (...) La elaboración de las hojas de servicios militares constituye una actuación administrativa indispensable para que se decida si el interesado, tiene derecho a la asignación de retiro o a la pensión, pronunciamiento que corresponde a la caja mencionada, como se infiere de las normas referidas. En consecuencia, quien pretenda el reconocimiento de la asignación de retiro debe solicitar al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la respectiva hoja de servicio militar, organismo que no puede negar su expedición porque dicho Ministerio no tiene facultad para establecer si una persona tiene o no derecho a la asignación de retiro, como Io ha sostenido la Corporación? l Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A". Proceso 3172-99. Actor Carlos Eduardo Ortiz. En consonancia y según Io manifestado por el Consejo de Estado, la única obligación que le asiste al Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito es el de elaborar la Hoja de Servicio de conformidad con Io ordenado en las sentencias, las cuales tiene como soporte jurídico el articulo 235 del Decreto 1211 de 1990 que estipula "La hoja de servicios será elaborada de acuerdo con la reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el Jefe de Personal, con la aprobación del respectivo Comandante

de Fuerza". De la misma manera, una vez realizada la Hoja de Servicios se debe continuar con el tramite administrativo de la misma, el cual es el de remitir a la entidad competente de efectuar el reconocimiento de las asignaciones de retiro o sustituciones que correspondan. De conformidad con el Acuerdo 046 de 1984 por medio del cual se adoptó El Estatuto interno de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en su articulo 4°. Estipula que "El objetivo principal de la Cajaes reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que consoliden el derecho a tal prestación....". A su vez el articulo 6°. de la norma mencionada establece que "La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para el cumplimiento de su objetivo de reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que consoliden ese derecho y la sustitución pensional a los beneficiarios, se regirá por Io dispuesto en los estatutos de carrera y en las demás disposiciones legales que regulan el procedimiento gubernativo". El tramite de reconocimiento de asignaciones de retiro se encuentra estipulado en el articulo 234 del Decreto 1211 de 1990 al designar que "El reconocimiento de las asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios que corresponda a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se hará conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa.....". Por Io tanto y de conformidad con las normas anteriormente citadas, una vez elaborada la Hoja de

Servicio por parte del Ministerio de Defensa Ejercito, se debe remitir esta a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, quien es la entidad facultada para decidir si una persona tiene derecho o no a la asignación de retiro. Al respecto el Consejo de Estado en los casos en estudio se ha pronunciado así: (.... ) Ahora bien, como la Hoja de Servicios constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite para la elaboración de la hoja de servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y éste no puede negar su expedición puesto que el Ministerio no es autoridad administrativa facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a la asignación de retiro ya que, según las voces del articulo 234 del Decreto 1211 de 1990, esta facultad corresponde única y exclusivamente a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. z (subrayado fuera de texto). Siendo reiterativo el Honorable Consejo de Estado en sus sentencias a manifestado de la misma forma: (.... ) La Hoja de Servicios constituye un acto de trámite en la actuación que debe surtirse para la reclamación de una prestación como quiera que se trata de la expedición de un documento probatorio sobre tiempo de servicios prestados a la institución militar o policial; por ello no hay lugar a negar su elaboración por las razones aducidas en los actos acusados. La Sala encuentra también que la competencia de la entidad se limita a la expedicióin de la hoja de servicios y el reconocimiento de la pensión de jubilación o la asignación de retiro corresponde a otra como Io establece el articulo 234 del Decreto 1211 de 1990...''3 RUBRO A AFECTAR POR EL REAJUSTE PENSIONAL Antes de emitir concepto sobre este tema, se hace necesario efectuar las siguientes precisiones.

como Io establece el articulo 234 del Decreto 1211 de 1990...''3 RUBRO A AFECTAR POR EL REAJUSTE PENSIONAL Antes de emitir concepto sobre este tema, se hace necesario efectuar las siguientes precisiones. Las sentencias dictadas dentro de los procesos motivo de este análisis, están imponiendo a la Entidad la obligación de suscribir un documento, las Hojas de Servicio, Io cual si es incumplido por la administración puede ser demandado ante la Jurisdicción ordinaria ejecutivamente, con el fin de que ésta ordene darle cumplimiento a la misma.Al constituir la sentencia un titulo ejecutivo, debe contener una obligación clara, expresa y exigible, que en el caso de marras no constituye una obligación de dar suma de dinero como equivocadamente se puede pensar, ya que no se esta ordenando reliquidar y reconocer pensiones. 2 Consejo de Estado - Secci6n Segunda - subsecci6n BSentencia del 23 de noviembre de 2000. (Las sentencias del Consejo de Estado han denegado las peticiones en este sentido como ya se explicó). El articulo 10 del Decreto 2790 de 2000, establece que "Las afectaciones al presupuesto se harán teniendo en cuenta la prestación principal originada en los compromisos que se adquieran y con cargo a este rubro se cubrirán los demás costos inherentes o accesorios. Con cargo a las apropiaciones de cada rubro presupuestal, que sean afectadas por los compromisos iniciales, se atenderán las obligaciones derivadas de compromisos, tales como, los costos imprevistos, ajustes y revisión de valores e intereses moratorios y gastos de nacionalización".

Si como queda dicho la Hoja de Servicios es un acto de tramite y el acto definitivo o principal lo constituye el acto de reconocimiento de la asignación de retiro, si hay lugar a la misma, los efectos presupuestales son atribuibles a este acto de reconocimiento mas no al de cumplimiento de la sentencia, que es el relacionado con la elaboración de la Hoja de Servicios. En consecuencia, es la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares quien deberá asumir los efectos presupuestales, con las apropiaciones y rubros que se establezcan, sin perjuicio de los descuentos e indexaciones que correspondan a las sumas recibidas por concepto de pensiones por parte de los demandantes. NEGAClON REITERATIVA DE ELABORAR LAS HOJAS DE SERVICIO De conformidad con los pronunciamientos del Consejo de Estado la hoja de servicios constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro y que quien Pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el tramite para la elaboración de la hoja de servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que éste no puede negar su expedición, en consideración a que "el Ministerio no es la autoridad administrativa facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a la asianación de retiro, por que segun las voces del articulo 234 del Decreto 1211 de 1990, esta facultad corresponde unica y exclusivamente a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares", (Subrayas fuera de texto), Por Io tanto, los actores tienen derecho a que la demandada elabore su hoja de servicios para continuar con el tramite administrativo a que haya lugar

para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro. Lo anterior ha llevado a que la Jurisdicción Contencioso Administrativa declare la nulidad de los actos administrativos contentivos de las respuestas ofrecidas hasta la fecha por parte de la administración frente a las solicitudes escritas presentadas por parte de los solicitantes en este sentido. GRADO AL CUAL DEBE ASIMILAR POR LA FICCION ESTABLECIDA Las Sentencias en contra del Ministerio de Defensa Nacional vienen ordenando la elaboración de la Hoja de Servicios, la cual trae como consecuencia jurídica cambiar el status de civil a militar por unaficción legal que conlleva el cambio de pensionado a retirado, con las consecuencias prestacionales que éste implica. Se debe tener en cuenta que de conformidad con el significado de simulación (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual - Guillermo Cabanellas) "se esta constituyendo o trasmitiendo un derecho a personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o trasmiten". Por Io tanto, se debe analizar para asignar el grado al cual se asimila a militar para estos casos, el tiempo de servicio, los requisitos y perfil que se establece para obtener ascenso y/o grado militar de conformidad con Io establecido en la ley y la calidad del servicio que venia prestando.

CONCEPTOS SOLICITADOS POR PRESTACIONES SOCIALES

OFIClO 04617 DEL 18 DE MAYO DE 2001

Relacionado con la solicitud de cumplimiento de la sentencia a favor del señor EFRAIN LONDOÑO: En sentencia de junio 1°. De 2000, dictada dentro de este proceso, el H.Consejo de Estado, manifestó:

(.... )"En relación con Io anterior se advierte que, si bien el reconocimiento y pago de la asignación de retiro no corresponde al Ministerio, la elaboración de la hoja de servicio si esta dentro de la órbita de sus funciones como Io dispone el articulo 234 del Decreto 1211 antes transcrito. Por Io tanto, si bien el reconocimiento o reajuste de tales prestaciones no le compete, si le corresponde examinar la situación de la asimilación para efectos de la elaboración de la hoja de servicios. Lo anterior en consideración a que dicho Ministerio elabora la hoja de servicios y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, decide Io pertinente sobre reconocimiento de las prestaciones". Por Io anterior, en la parte resolutiva se ordenó al Ministerio de Defensa (...) "elaborar la hoja de servicio al señor EFRAIN LONDOÑO, de acuerdo con Io que se demuestra en el expediente administrativo, con destino a la autoridad competente, de conformidad con Io expuesto en la providencia"... De conformidad con el análisis realizado en este documento, los diferentes pronunciamientos del H. Consejo de Estado y la sentencia en este caso, le corresponde al Ministerio de Defensa elaborar la hoja de servicios y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el decidir sobre el reconocimiento de la asignación de retiro. Devuelvo el expediente remitido por su Dirección, con el fin de que se le de el trámite respectivo.

OFIClO 004190 DEL08 DE MAYO DE 2001

Se solicita concepto sobre quien seria el competente para dar cumplimiento a la sentencia a favor de

JOSE OLIVARDO LAGOS RUALES.

En los mismos términos anteriores se manifiesta que la obligación de elaborar la hoja de servicio le corresponde al Ministerio de Defensa y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares decidir sobre la asignación de retiro.Igualmente me remito a Io expresado en este documento en relación con el rubro a afectarse con la sentencia. Este concepto será enviado a la Dirección de Finanzas para Io de su competencia en cuanto a la opinión presupuestal aquí contenida. Por Io que solicitamos atenernos al concepto definitivo de dicha dependencia. Atentamente,

LUZ MARINA GIL GARCIA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024