MINDEFENSA - Concepto 0000066 de 2001

CONCEPTO 66 DE 2001 (23 octubre)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 066MDJNG-810 DEL 23.10.2001

REPUBLICA DE COLOMBIA OFICINA ASESORA JURIDICA ASUNTO: Concepto cesantías justicia penal militar. AL: Señor Vicealmirante

ALFONSO CALERO ESPINOSA

Secretario General Ministerio de Defensa Nacional Gn. En atención al oficio No. 3483 JER-DIPRE-SUREC-810 del 22 de mayo del año en curso, mediante el cual el señor Brigadier General Jefe de Recursos Humanos de la Fuerza Aérea, solicita se emita concepto jurídico acerca del régimen de cesantías aplicable a un personal de la justicia penal militar, esta Oficina se permite hacer las siguientes precisiones: CUESTIONAMIENTO Tratándose de un funcionario civil (empleado público o trabajador oficial) al servicio del Ministerio de Defensa Nacional con régimen de retroactividad de cesantías que se traslada sin solución de continuidad a la Justicia Penal Militar (régimen prestacional diferente), deben liquidarse sus cesantías definitivas como civil hasta la fecha en que cambio de régimen? MARCO JURIDICO Constitución Nacional ART. 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la

cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía dela realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. Decreto Ley 1214 de 1990. “ART. 23 .-Traslado. Es el acto de autoridad militar o policial competente, por el cual se transfiere al personal civil a una nueva unidad, dependencia o repartición del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, a fin de que preste sus servicios en ella, estando obligado a cumplirlo.” 2.3 Decreto Ley 1792 de 2000. ART. 10 .-SISTEMA DE PLANTA GLOBAL. El Ministerio de Defensa tendrá un sistema de planta global y flexible, consistente en un banco de cargos para todo el territorio nacional, los cuales serán distribuidos por el Ministro de Defensa Nacional, en el Comando General de las Fuerzas Militares, los Comandos de Fuerza y la Policía Nacional y demás dependencias del Ministerio, atendiendo a los requerimientos de las mismas, sus funciones, planes y programas y las necesidades del servicio. PARAGRAFO. Previa delegación del Ministro de Defensa Nacional, el Comandante General de las

Fuerzas Militares, los Comandantes de Fuerza, el Director General de la Policía y los demás funcionarios que él determine, distribuirán al interior de las distintas dependencias los cargos a ellas asignados. ART. 11 .-REUBICACION FISICA DE LOS EMPLEOS. Cuando se haga necesario reubicar físicamente un empleo en otra dependencia de la Entidad, se procederá mediante resolución proferida por el nominador respectivo. Esta reubicación deberá efectuarse teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo y las del área donde deberá ser ubicado y no podrá generar desmejoramiento de las condiciones laborales del titular del cargo. ART. 12 .-SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Los empleados públicos podrán encontrarse en una de las siguientes situaciones administrativas: En servicio activo En encargo En comisión En licencia En permiso Suspendido en el ejercicio de las funciones del cargo por decisión judicial o de autoridad disciplinaria En vacaciones Desaparecido ART. 53 .-TRASLADO. Es el acto del nominador o de quien éste haya delegado, por el cual se transfiere a un servidor público, a un empleo vacante en forma definitiva con funciones y requisitosiguales o similares y condiciones salariales iguales a otras dependencias, estando el empleado obligado a cumplirlo. Así mismo, hay traslado cuando la administración autoriza el intercambio de empleados que desempeñen cargos con funciones afines o complementarias y para los cuales se exijan requisitos mínimos iguales o similares para su desempeño. En uno u otro caso, este acto deberá cumplirse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su

notificación, previa entrega del cargo. (Negrilla fuera de texto) ART. 114 .-VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial las del Decreto Ley 1214 de 1990 y el Decreto 2909 de 1991, con excepción de las relativas a los regímenes pensional, salarial y prestacional. CONSIDERACIONES En el problema jurídico planteado, no ofrece mayor dificultad, dado que tan solo se trata de un traslado de un funcionario de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, asignada a las fuerzas, a la planta de empleados públicos de este mismo Ministerio pero asignada a la Justicia Penal Militar, lo que de plano descarta un cambio de régimen de cesantías, máxime si se tiene en cuenta que el funcionario conserva su grado y salario, por ser éstos, entre otros, elementos constitutivos de la figura de los traslados. Sin embargo, con miras a resolver el cuestionamiento planteado, se abordará el tema de los traslados en la medida en que sea necesario. El tema de los “traslados”, fue consagrado en el articulo 23 del Decreto Ley 1214 de 1990, por el cual se reformo el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y Policía Nacional, así: “ART. 23 .-Traslado. Es el acto de autoridad militar o policial competente, por el cual se transfiere al personal civil a una nueva unidad, dependencia o repartición del Ministerio de Defensa o de la Policía

Nacional, a fin de que preste sus servicios en ella, estando obligado a cumplirlo.” Dentro del transito normativo, respecto al tema de traslados conviene recordar que el pasado 14 de septiembre de 2000, el señor Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la ley 578 de 2000, expidió el Decreto Ley 1792 del mismo año, por el cual se modifica el estatuto que regula el régimen de administración de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y se establece la Carrera Administrativa Especial, el cual en su articulo 114 de la vigencia y derogatorias, indica que rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial las del Decreto Ley 1214 de 1990 y el Decreto 2909 de 1991, con excepción de las relativas a los regímenes pensional, salarial y prestacional, de donde se colige que el estatuto vigente respecto de las situaciones administrativas de los empleados públicos de este Ministerio es el Decreto Ley 1792 de 2000, articulo 12 . En ese orden de ideas la norma actualmente vigente y que se refiere al tema de los traslados es el articulo 53 del Decreto Ley 1792 de 2000, de donde se puede extractar algunos elementos constitutivosde esa figura así: Empleo vacante en forma definitiva con funciones y requisitos iguales o similares. Condiciones salariales iguales a otras dependencias. Intercambio de empleados que desempeñen cargos con funciones afines o complementarias

Requisitos mínimos iguales o similares para su desempeño. Igualmente y para una mayor ilustración sobre el tema, conviene acudir a pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional que al respecto ha dicho: 1 “ sobre traslados se deduce que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal. No obstante, esta libertad se ve limitada de la siguiente manera: a) el traslado debe efectuarse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines; b) para la concesión o la orden de traslado debe atenderse a las consecuencias que él puede producir para la salud del funcionario; y c) en circunstancias muy especiales la administración debe consultar también los efectos que la reubicación del funcionario puede tener sobre el entorno del mismo.” Esta Oficina nuevamente aclara que como el punto central del cuestionamiento no resulta ser el tema de los traslados, razón esta por la que no se cuestiona la procedencia ni existencia de los requisitos necesarios e indispensables para su realización en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, en consecuencia para efectos de absolver el interrogante formulado, esta dependencia se limita a presumir su legalidad y validez en el caso en cuestión. Ahora bien, si de lo que se trata no es un traslado, si no de una nueva vinculación a través de un nombramiento en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, asignada a la Justicia Penal Militar, trátese de un nombramiento con carácter provisional o de un nombramiento ordinario, el régimen de salarial y prestacional a aplicar es el establecido por el Decreto No. 57 del 07 de enero de 1993, Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los

ordinario, el régimen de salarial y prestacional a aplicar es el establecido por el Decreto No. 57 del 07 de enero de 1993, Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que para el efecto se cita: “ ART. 1 . El régimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen al servicio con posterioridad a la vigencia del mismo y no se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del poder público, organismos o instituciones del sector público.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) CONCLUSION Sobre la base de estar en presencia de un verdadero traslado que reúne todos los requisitos previstos en la ley para su configuración, y que por consiguiente no implica cambio alguno en la modalidad de vinculación laboral, grado y mucho menos alteración de sus funciones y modificación salarial, no conlleva un cambio de régimen prestacional específicamente cesantías, el cual debe mantenerse hasta el termino de su relación laboral con la institución, es decir, que si el funcionario al momento de su vinculación con el Ministerio de Defensa Nacional, le era aplicable el régimen de cesantías retroactivas no lo pierde por el simple hecho del traslado.Así mismo, conviene precisar que si se trata de una nueva vinculación a la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, asignada a la Justicia Penal Militar, en cualquiera de sus

modalidades, el régimen salarial y de cesantías corresponde al fijado por Decreto No. 053 del 07 de enero de 1993, por lo que en todo caso se sugiere informar esta situación previamente a los futuros funcionarios, dejando expresa constancia de ello. Finalmente, resulta necesario aclarar que el presente concepto cuenta con el aval de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, según oficio No. 064 DEJUMASI de fecha 09 de octubre de 2001, dependencia competente para adelantar los tramites relativos a la administración de personal de la Justicia Penal Militar, de conformidad con el articulo 26 del Decreto 1512 de 2000.

PROYECTÓ;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ Abogado Grupo Negocios Generales Registro No. 10670 del 23 Mayo 2001. Elabor. 29 de Mayo 2001. Elaborado 25 de septiembre de 2001.

ELIZABETH JAIMES DE TRUJILLO

Coordinadora Grupo Negocios Generales

LUZ MARINA GIL GARCIA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024