MINDEFENSA - Concepto 0000067 de 2002

CONCEPTO 67 DE 2002 (1 diciembre)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 67MDJNG-810 DEL 20.12.2002

Oficina Jurídica ASUNTO: Concepto Jurídico promoción personal civil.

AL  Doctora

KETTY VALBUENA YAMHURE

Secretaria General Ministerio de Defensa Nacional Gn.

Apreciada Doctora: En atención a los oficios No. 29812 CEOJU-NG-714 del 28 de octubre y 30148 CEOJU-J702 del 09 de diciembre del año en curso, mediante los cuales el señor Mayor General CARLOS ALBERTO OSPINA OVALLE, Comandante del Ejército Nacional, solicita concepto respecto a la procedencia de efectuar la promoción del personal civil consagrada en el artículo 21 del Decreto 1214 de 1990, previo el análisis jurídico correspondiente, me permito presentar las siguientes consideraciones:

I. PROBLEMA JURIDICO El Comando del Ejército Nacional, plantea a titulo de problema jurídico el siguiente cuestionamiento: 1.1 Es procedente efectuar la promoción del personal civil consagrada en el articulo 21 del Decreto 1214 de 19907

Frente al tema y como consecuencia del agotamiento previo de la primera instancia administrativa, la Oficina Jurídica del Comando del Ejército Nacional, en concepto No. 29749 CEOJU-NG-714 del 17 de octubre de 2002, concluyó: 1.1 Que se ajusta a derecho aplicar la figura de promoción del personal civil al servicio de la Fuerza, consagrada en el articulo 21 del Decreto 1214 de 1990, en consideración a que éste fue derogado por el Decreto Ley 1792 de 2000, al consagrar en su titulo III la carrera administrativa especial, normas que

consagrada en el articulo 21 del Decreto 1214 de 1990, en consideración a que éste fue derogado por el Decreto Ley 1792 de 2000, al consagrar en su titulo III la carrera administrativa especial, normas que fueron declaradas inexequibles mediante sentencia C-757 de 2001.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS2.1 Competencia.

En virtud de lo dispuesto en los numerales 11 y 12 del articulo 22 , del Decreto 1512 del 11 de agosto de 2000, la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para conceptuar respecto al problema jurídico planteado por el señor Mayor General Comandante del Ejército Nacional. Para resolver el cuestionamiento planteado como problema jurídico resulta necesario examinar el transito normativo que al respecto se ha expedido: 2.2 Evolución normativa El 08 de junio de 1990, el presidente de la República de ese entonces, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por ley 66 de 1989, expide el Decreto 1214 de 1990, por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. En él se define su campo de aplicación, personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar, precisando que por personal civil se entiende las personas naturales que prestan sus servicios en el Despacho del Ministro, Secretaria General, en las Fuerzas Militares o Policía Nacional. El artículo 8° de ese estatuto excluía a los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, de la carrera administrativa, fijando su naturaleza como de libre nombramiento y remoción. Así mismo, el articulo 21 del citado Decreto 1214 de 1990, previó la posibilidad para los empleados del

la Policía Nacional, de la carrera administrativa, fijando su naturaleza como de libre nombramiento y remoción. Así mismo, el articulo 21 del citado Decreto 1214 de 1990, previó la posibilidad para los empleados del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, de ser promovidos dentro de sus respectivos niveles, cuando cumplieran con los requisitos de capacidad profesional, buena conducta, tiempo mínimo y existencia de la respectiva vacante. La Honorable Corte Constitucional al examinar el artículo 8 ° del Decreto Ley 1214 de 1990, declaró su inconstitucionalidad, bajo los siguientes argumentos: "Encuentra la Corte que el articulo resulta inconstitucional por varias razones: en primer lugar, porque desde el punto de vista de la materia a cargo de la agencia del Estado, no es posible establecer discriminaciones entre los empleados públicos, de manera que unos sean de carrera y otros no. En segundo lugar, las excepciones a la carrera que directamente consagra la Constitución Política, indican el Interés del propio constituyente en que ellas se refieran a consideraciones atinentes al tipo de vinculación o ingreso a la función pública del empleado, mas que a las materias que estén a su cargo; y no puede el legislador autorizado para establecer esas excepciones, sobrepasar la lógica implícita en las distintas causales constitucionales, al ejercer sus competencias. Es entonces el racional sentido en el nombramiento en los empleos públicos, el que puede inspirar excepciones al ingreso a la carrera. Al no hacer distinción el articulo 8

o, objeto de crítica, entre un tipo y otro de funcionarios del personal civil, para excluir a los de la naturaleza antes indicada de la carrera, dirigiéndose a todos, resulta por esa generalidad contraria a los alcances de la carrera administrativa, tal como es concebida en la Constitución Política. El carácter civil del personal no puede, por si solo, ser motivo para la exclusión del instituto de la carrera." (Negrilla fuera de texto) "Si el propio constituyente dispuso la existencia de una carrera especial para el personal militar quetiene a su cargo las labores principales del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, no puede la ley, como lo hace el articulo 8 o. en comento, excluir de la Carrera Administrativa general, al personal civil de las mismas entidades, no asimilándolos a la carrera especial. Así resulta contraria la norma al mandato del bloque constitucional sobre carrera. Así resulta contraria la norma al mandato del bloque constitucional sobre carrera.' (subrayado y negrilla fuera de texto).1 Ante la declaración de inconstitucionalidad que del articulo 8 ° del Decreto Ley 1214 de 1990, hiciera la Corte Constitucional, los empleos del personal civil de este Ministerio son por regla general de carrera, de acuerdo con el articulo 125 de la Constitución Política, según el cual los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuando tan solo a los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. "ART. 125 . Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de

elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadoras oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que file la lev para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción." (Subrayado y negrilla fuera de texto) En desarrollo del mandato constitucional se expide entre otras normas, la ley 443 de 1998, por la cual se regula y modifica todo el régimen de carrera administrativa. Entre otras materias, define sus principios, las formas de vinculación, ingreso, ascenso y permanencia en los empleos de carrera, el registro publico de carrera, las formas de evaluación, calificación y retiro del servicio, el sistema nacional de carrera y de la función pública y las competencias de los entes que lo integran. El articulo 3 ° de esa norma legal señaló como campo de aplicación el siguiente: "ART. 3 Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la rama ejecutiva de los niveles

nacional, departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados; en las corporaciones autónomas regionales; en las personerías; en las entidades públicas que conforman el sistema general de seguridad social en salud; al personal administrativo de las instituciones de educación superior de todos los Sentencia Corte Constitucional, C356 del 11 de agosto de 1994. MP. FABIO MORON DIAZ niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional fuerzas militares y de la Policía Nacional, así como a los de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores..."(Negrilla y subrayado fuera de texto). Así mismo el artículo 87 de la mentada Ley 443 de 1998, cuando señaló su vigencia, preciso en su parágrafo único que el personal no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los demás aspectos de administración de personal, distintos a carrera administrativa, continuaran rigiéndose por las disposiciones vigentes para dicho personal al momento de la expedición de la presente ley. De manera que hasta este punto de la evolución normativa, se considera por regla general a los empleos de/ Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y Policía Nacional, como de carrera, sumado a que por disposición del legislador ordinario, le resulta aplicable la Ley 443 de 1998, para aquellos

aspectos de administración de personal comprendidos por la carrera administrativa, y es aquí entonces donde surge el interrogante de que se debe entender por carrera administrativa, o lo que es lo mismo, que debemos entender por ella ? Fue precisamente el mismo legislador quien la definió así:

"ARTICULO 1

. Ley 443 de 1998. Definición. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso. Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que motivos como raza, religión, sexo, filiación política o consideraciones de otra índole puedan tener influjo alguno. Su aplicación, sin embargo no podrá limitar ni constreñir el libre ejercicio del derecho de asociación a que se refiere el artículo 39 de la Constitución Política. (Subrayado y negrilla fuera de texto) Es decir que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal, según el cual tanto el ingreso, permanencia y ascenso en los empleos de carrera se debe efectuar exclusivamente con base en el mérito. De todo lo anterior, se puede inferir que de acuerdo con las disposiciones de la Ley 443 de 1998, los aspectos de administración de personal en ella contenidos, esto es ingreso y en especial el ascenso, entre otros, son aplicables para el personal no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y Policía Nacional, por lo que se puede afirmar sin temor a errar que a partir de la vigencia de

dicha ley, los ascensos en este Ministerio deben efectuarse con base en el mérito. Ahora bien teniendo en cuenta que el ascenso, es una modalidad de provisión e los empleos de carrera, este solo procede inevitablemente por concurso, tal y como lo dispone el articulo 7 ° de la Ley 443 de 1998. Con posterioridad el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales de la Ley 4 3 de 1992, expide el Decreto 2487 del 15 de diciembre de 1999, mediante el cual modifica el Decreto 2502 de 1998 y dicta otras disposiciones, en donde señala códigos a la nomenclatura especial que Para el Ministerio de Defensa Nacional, se había contemplado en el Decreto Ley 1214 de 1990, estableciendo además las equivalencias para dichos empleos únicamente en lo relacionado con los requisitos deestudio y experiencia. En consecuencia a partir de la vigencia del Decreto 2487 de 1999, los requisitos para los empleos con denominación especial del Ministerio de Defensa Nacional, están determinados en términos de estudio y experiencia y no de manera genérica como habían sido inicialmente concebidos en el Decreto 1214 de 1990, en donde además, el cambio de una a otra jerarquía se debía entre otras cosas por al simple transcurso del tiempo. Siguiendo con la evolución normativa, debemos ocupamos ahora de la reforma del año 2000, que para el caso en comento se concreta en el Decreto Ley 1792 de 2000, por medio del cual se modificó el estatuto que regula el régimen de administración de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y estableció la Carrera Administrativa Especial, para esta entidad; no obstante lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia C757 del 17 de julio de 2001, declaró inexequible el Titulo III (artículos 57 a 102

estableció la Carrera Administrativa Especial, para esta entidad; no obstante lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia C757 del 17 de julio de 2001, declaró inexequible el Titulo III (artículos 57 a 102 Carrera especial, objetivos, principios y clasificación de los empleos, organismos de administración de la Carrera Especial del Ministerio de Defensa, forma de provisión de los empleos de carrera, proceso de selección para vinculación a empleos de carrera, registro de carrera, derechos de carrera y evaluación del desempeño) del citado Decreto y las expresiones " y establece la Carrera Administrativa Especial" contenida en el articulo 1 °. " de estas novedades se informara a la Comisión Administradora de Carrera", contenida en el articulo 27 ; "de conformidad con el presente decreto' contenida en el articulo 47 ; "y la Comisión Administradora de Carrera' contenida en el articulo 110 ; Así como de los artículos 112 y 113 que se declaran inexequibles. En este punto, se debe precisar que en la actualidad se encuentra actualmente vigente el Decreto Ley 1792 de 2000, en sus artículos 1 a 56 (disposiciones preliminares, clasificación de los servidores públicos, derechos-deberesprohibiciones, sistema de planta global, situaciones administrativas, causales de retiro del servicio, otras disposiciones de administración de personal), 103 a 111 (Trabajadores oficiales y empleados de la justicia penal militar, empleos de la Justicia Penal Militar, disposiciones varias) y articulo 114 que trata de las vigencias y derogatorias. Como consecuencia de la declaración de inexequibilidad de algunas normas del Decreto Ley 1792 de 2000, como se ha venido sosteniendo por reiterada jurisprudencia, se restauran ipso jure, siempre y

que trata de las vigencias y derogatorias. Como consecuencia de la declaración de inexequibilidad de algunas normas del Decreto Ley 1792 de 2000, como se ha venido sosteniendo por reiterada jurisprudencia, se restauran ipso jure, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento constitucional, las normas derogadas por la ley declarada inconstitucional? Por consiguiente, al declararse inexequible algunas normas del Decreto 1792 de 2000, que se ocupaban de la carrera administrativa especial (administraci6n de personal), se revive la anterior normatividad de administración de personal que se encontraba vigente antes de la expedición del citado decreto, que como ya se precisó, era el contenido en la Ley 443 de 1998 2 Sentencia C608 del 14 de diciembre de 1992 y C145 del 23 de marzo de 1994. Por todo ello no resulta difícil colegir que actualmente el régimen de carrera aplicable al personal no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional es el contenido en la Ley 443 de 1998, actualmente vigente en lo referente a los objetivos, principios y clasificación de los empleos, organismos de administración de la Carrera, forma de provisión de los empleos de carrera, proceso de selección para vinculación a empleos de carrera, registro de carrera y derechos de carrera, entre otros asuntos. Ahora bien, puede aun pensarse en que las promociones consagradas por el antiguo Decreto Ley 1214de 1990, son distintas a los ascensos y por tanto ajenas a la normatividad contenida en la Ley 443 de 1998, según la cual dispone que para ello se requiere de concurso de méritos.

Pues bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional al avocar el estudio de los ascensos los ha definido de la siguiente manera: "No ocurre lo mismo en lo relativo al ascenso, que, como la palabra lo indica, busca seleccionar para un rango superior a quien, ya estando incorporado, muestre de manera comprobada méritos suficientes para subir en la escala jerárquica del organismo al que pertenece o en otros de la Administración, imponiéndose por sus calidades, aptitudes y preparación sobre otros aspirantes también incorporados al servicio dentro de la institución o grupo de instituciones de que se trate. ''3 "Al respecto, la tarea del legislador debe combinar -en las finalidades de las reglas que consagrela estabilidad del trabajador y la garantía de su justa y oportuna promoción, con la seguridad de sostener la calidad y eficiencia del servicio público, e inclusive procurar las perspectivas de superación de este último. Con tal propósito, es Lógico que la ley tenga la suficiente amplitud para definir las características de los procesos de selección y ascenso del personal.,,4 De manera que de acuerdo con las consideraciones de la Corporación encargada del control constitucional de las normas, se puede inferir que promoción y ascenso son mecanismos que implican pasar de un nivel inferior a uno superior dentro de una misma jerarquía 5, lo cual supone en todo caso la existencia previa del respectivo concurso de méritos. Así se debe interpretar el articulo 125 de la Constitución Política, que consagra dos reglas generales: los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones constitucionales y

legales; además, el nombramiento de los funcionarios debe hacerse por concurso público, salvo que el sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, lo que no se aplica a los empleos de carrera. 3 Corte Constitucional, Sentencia C266 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 4 Corte Constitucional, Sentencia C 486 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. s Corte Constitucional, Sentencia C063 del 11 de febrero de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En consecuencia, la provisión de los empleos de carrera debe hacerse, a lo que no se escapa el ascenso o promoción como mecanismo de provisión de empleos, salvo excepciones constitucionales o legales, debe efectuarse mediante concurso público. La disposición constitucional no distingue si se trata de nombramientos para ingresar o ascender en la carrera al establecer el concurso público como condición del nombramiento del funcionario que pretende ocupar un cargo de carrera, por lo que si la Constitución no distingue entre el ingreso a la carrera y el ascenso a la misma - sino que por lo contrario impone, en ambos casos, que se cumplan "los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes", no corresponde al intérprete distinguir entre estas dos eventualidades para efectos de determinar el alcance de la regla general sobre el nombramiento por concurso público, por cuanto éste, tiene como función no

solo la escogencia según los méritos y calidades del aspirante, sino el aseguramiento de la igualdad de oportunidades en el acceso a las funciones y cargos públicos.De llegar a limitarse el mecanismo de nombramiento de funcionarios de carrera por vía del concurso público solo al ingreso a la carrera y excluirlo, así sea parcialmente, del ascenso en la misma, no solo se desconocería el texto del articulo 125 de la Carta, sino que se vulnerarían los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. En cuanto a lo que tiene que ver con el desarrollo de los concursos, es necesario recordar que mediante sentencia C372 -1999, la Corte Constitucional, declara inexequibles unas expresiones, numerales y artículos de la Ley 443 de 1998, siendo destacable la inexequibilidad de la integración de la Comisión Nacional del Servicio Civil y las Comisiones Seccionales y del Distrito de Santafé de Bogotá, circunstancia que impide en la actualidad realizar los mentados concursos. Finalmente, en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría descabellado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que lo emiten, sin mencionar además que el alcance de éstos esta demarcado por la misma ley, articulo 25 del Código Contencioso Administrativo.

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presenta las siguientes:

III. CONCLUSIONES

1. El régimen de carrera aplicable al personal no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional es el contenido en la Ley 443 de 1998, actualmente vigente en lo referente a los objetivos, principios,

organismos de administración de la Carrera, forma de provisión de los empleos de carrera, proceso de selección para vinculación a empleos de carrera, permanencia, ascenso, registro y derechos de carrera, entre otros asuntos.

2. En Criterio de este Oficina Asesora Jurídica, no resulta procedente efectuar ascensos al personal de la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional, sin el agotamiento previo del respectivo concurso de méritos, en los términos y condiciones señalados por el artículo 125 de la Constitución Política y la Ley 443 de 1998.

3. Esta Oficina Asesora Jurídica no comparte las conclusiones de la Oficina Jurídica del Comandante del Ejército Nacional, por las siguientes razones: 3.1 Si bien concluye "que se ajusta a derecho aplicar la figura de promoción del personal civil al servicio de la Fuerza, consagrada en el articulo 21 del Decreto 1214 de 1990, en consideración a que éste fue derogado por el Decreto Ley 1792

de 2000 al consagrar en su titulo III la carrera administrativa especial, normas que fueron declaradas inexequibles mediante sentencia C757 de 2001", no advierte que éste aspecto de administraron de personal ya había sido contemplado por la Ley 443 de 1998, norma que se restaura ante la citada inexequibilidad. 3.2 Llega a la anterior conclusión, sin detenerse en el análisis de normas que se expidieron con posterioridad al Decreto Ley 1214

443 de 1998, norma que se restaura ante la citada inexequibilidad. 3.2 Llega a la anterior conclusión, sin detenerse en el análisis de normas que se expidieron con posterioridad al Decreto Ley 1214 de 1990 y que determina en términos de estudio y experiencia los requisitos para la nomenclatura especial de /os empleos del Ministerio de Defensa Nacional.PROYECTÓ;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Abogado Grupo Negocios Generales

REVISÓ;

BLANCA CECILIA MORA TORO

Coordinadora Grupo Negocios Generales (E) AVALÓ

ELIZABETH JAIMES DE TRUJILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024