MINDEFENSA - Concepto 0000068 de 2002

CONCEPTO 68 DE 2002 (26 diciembre)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 68MDJNG-810 DEL 26.12.2002

Oficina Jurídica ASUNTO Concepto Jurídico ascenso póstumo del personal desaparecido. AL  Doctor

ANDRES SOTO VELASCO

Secretario General (E) Ministerio de Defensa Nacional Gn.

Apreciado Doctor: En atención al oficio No. 358048 CE JEDEH-DIPSO-FALL-177 de 2002, mediante el cual el señor Teniente Coronel RUBEN DARlO MESTIZO REYES, Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, solicita concepto respecto posibilidad de ascender póstumamente al personal militar desaparecido en circunstancias de combate o por acción directa del enemigo en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público, previo el análisis jurídico correspondiente, me permito presentar

las siguientes consideraciones: PROBLEMA JURIDICO La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, presenta a titulo de problema jurídico el cuestionamiento que a continuación se transcribe: 1.1. Es viable conferir ascensos póstumos al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares desaparecidos, en circunstancias de combate o por acción directa del enemigo en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público ? Frente al tema y como consecuencia del agotamiento previo de la primera instancia administrativa, la

Oficina Jurídica del Comando del Ejército Nacional, en concepto No. 28415 CEOJU-NG-714 del 28 de mayo de 2002, concluyó: a. Que el ascenso póstumo por fallecimiento en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto intemacional o en mantenimiento del orden público, solamente procede para el personal de soldados profesionales o voluntariosdesaparecidos, previa declaratoria de muerte presuntiva por la jurisdicción ordinaria. Así mismo la Sección jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en concepto No. 29371 del 07 de junio de 2002, indicó: a. No es procedente el ascenso póstumo de un suboficial de esa fuerza, ya que el articulo 197 del Decreto 1211 de 1990, consagra que el personal de suboficiales retirados por presunción de muerte, se le pagaran las prestaciones equivalentes a la de muerte en actividad. Circunstancia que no le otorga el ascenso póstumo derecho que se encuentra consagrado en el articulo 189 del Decreto en cita, Muerte en Combate.

II. CONSIDERAClONES Y FUNDAMENTOS

2.1 Competencia. En virtud de Io dispuesto en los numerales 11 y 12 del articulo 22 , del Decreto 1512 del 11 de agosto de 2000, la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para conceptuar respecto al problema jurídico planteado por el señor Teniente Coronel RUBEN DARlO MESTIZO REYES, Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que se concreta en la posibilidad de

ascender póstumamente al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares desaparecidos. En temas directamente relacionados con el problema jurídico planteado, esta Oficina Asesora Jurídica ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en conceptos No. 049 MDJNG-810 del 23 de julio de 2001 y No. 02 MDJNG-810 del 07 de febrero de 2002, relacionados con el reconocimiento de prestaciones al personal desaparecido y su procedimiento, respectivamente, a los que en desarrollo del presente análisis necesariamente se estará haciendo referencia. 2.2 Reconocimiento de prestaciones sociales del personal desaparecido. El personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, cuentan por expreso mandato del constituyente de 1991, con un régimen de carrera, prestacional y disciplinario de carácter especial, contenido en el Decreto Ley 1790 de 2000, que derogó expresamente el Decreto Ley 1211 de 1990, con excepción de unas normas, entre ellas el titulo V, destinado a las "prestaciones en actividad, en retiro, por separación, por incapacidad e invalidez, por muerte, por desaparecimiento". "ARTICULO 154 . Decreto 1790 de 2000. Vigencia y derogatoria. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto Ley 1211 de 1990, con excepción del capitulo I del Titulo III; artículos 113 , 114 , 115 , 116 , 117 y 118 ; del capitulo II del Titulo III; Titulo V; Titulo VIII; artículos 242 , 243 , 244 , 245 , 246 , 249 , 250 , 251 , 253 , 254 , 259 , 261 , 262 y 268 ; del Titulo IX y

artículos 242 , 243 , 244 , 245 , 246 , 249 , 250 , 251 , 253 , 254 , 259 , 261 , 262 y 268 ; del Titulo IX y demás disposiciones que le sean contrarias. Asi mismo deroga la Ley 416 de 1997.' (subrayado y negrilla fuera de texto) En concepto No. 02 MDJNG-810 del 07 de febrero de 2002, esta Oficina al estudiar el tema precisó: "Todo Io anterior para indicar que tanto el Decreto Ley 1211 de 1990, como el Decreto Ley 1790 de 2000, constituyen normas que regulan el régimen especial de carrera profesional de los oficiales y suboficiales delas Fuerzas Militares; en tanto que el Código de Civil contienen entre otras cosas, normas que regulan y determinan las condiciones para que Decreto Ley 1211 de 1990, articulo 148 y siguientes. jurídicamente se pueda determinar la existencia de las personas naturales, es decir su inicio y fin, o su equivalente nacimiento y muerte, con el único objetivo de establecer sus consecuencias jurídicas. Ahora bien, como de Io que se trata es la interpretación de una norma contenida en el Decreto Ley 1211 de 1990, dentro del marco del Decreto Lev 1790 de 2000, actual estatuto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el alcance de tal interpretación no puede en manera alguna superar el contenido mismo de la norma, esto es que su alcance debe

circunscribirse a un procedimiento meramente administrativo, que permite definir la continuidad o no de la relación laboral entre el Estado y el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, pues ello se puede advertir de la misma redacción del articulo 197 del Decreto Ley 1211 de 1990, cuando se lee: "... se tendrá como provisionalmente desaparecido para los fines determinados en este capitulo.... ". Así mismo, cuando el parágrafo único del articulo 197 del Decreto Ley 1211 de 1990, indica que: "se declarara definitivamente desaparecido, se dará de baja por presunción de muerte y se procederá a reconocer a los beneficiarios las prestaciones sociales ya consolidadas en cabeza del desaparecido, equivalentes a las de muerte en actividad...", no esta haciendo cosa distinta que fijando los parámetros pare dar por terminada la relación laboral entre el oficial o suboficial que se encuentra en esa situación especial, indicando además que en esos casos específicos habrá lugar a reconocer las prestaciones sociales equivalentes a las de muerte en actividad, sin que se pueda afirmar que la causal de retiro o de baja, haya sido la muerte del funcionario, toda vez que para efectos de acreditar jurídicamente tal hecho, deberá observarse las normas que regulan la existencia de las personas contenidas en entre otros, en el Código Civil". En este orden de ideas, resulta evidente que la norma del Decreto Ley 1211 de 1990, articulo 197 , fija los efectos prestacionales a la situación administrativa de retiro de la institución al indicar que se deberá

proceder a reconocer a los beneficiarios las prestaciones sociales ya consolidadas en cabeza del desaparecido, equivalentes a las de muerte en actividad, previa alta de tres meses para la conformación de la hoja de servicios. "ARTICULO 197 . Decreto Ley 1211 de 1990Desaparecidos. Al oficial o suboficial en servicio activo que desapareciere sin que se vuelva a tener noticia de él durante treinta (30) días, se le tendrá como provisionalmente desaparecido para los fines determinados en este capitulo, declaración que harán las respectivas autoridades Militares, previas la investigación correspondiente y de conformidad con reglamentación que expida el Gobierno. PARAGRAFO. - Si de la investigación que se adelante no resultare ningún hecho que pueda considerarse como delito o falta disciplinaria, los beneficiarios, en el orden establecido en el presente estatuto continuarán percibiendo de la pagaduría respectiva la totalidad de los haberes del oficial o suboficial hasta por un término de dos (2) años. Vencido el lapso anterior se declarará definitivamente desaparecido, se dará de baja por presunción de muerte y se procederá a reconocer a los beneficiarios las prestaciones sociales ya consolidadas en cabeza del desaparecido, equivalentes a las de muerte en actividad, previa alta de tres( 3 ) meses para la formación de la hoja de servicio." (Subrayado y negrillafuera de texto) En criterio de esta dependencia el asunto se reduce a un problema de interpretación de normas, siendo necesario recordar que de acuerdo con los postulados del Código Civil, los jueces y funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a casos particulares y en los negocios administrativos, las

interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a su hechos e intereses peculiares? Es así que el mismo Código Civil fija unas reglas para la interpretación por vía de doctrina, ellas son, entre otras, la interpretación gramatical, donde se reconoce el valor al sentido corriente y técnico de las palabras, y la interpretación sistemática, que demanda el análisis del contexto de la norma para ilustrar el sentido de cada una de sus partes. La palabra 'equivalente" que se emplea en el articulo 197 del Decreto Ley 1211 de 1990, es un adjetivo que cuyo significado es equivaler a otra cosa y "equivaler", (del I. Aequivalere), significa igual a otra cosa en valor, potencia o eficacia? Así mismo, el Titulo V del Decreto 1211 de 1990, actualmente vigente como antes se precisó, esta dividido en capítulos y secciones, el Capitulo V corresponde a las "Prestaciones por Muerte" y la Sección I, corresponde a las "Prestaciones por Muerte en Actividad". Todo Io anterior para decir que fue el mismo el legislador extraordinario, quien estableció para el caso del personal de oficiales y suboficiales dados de baja por presunción de muerte el reconocimiento a favor de los beneficiarios, de las prestaciones sociales equivalentes a las de muerte en actividad, que no son otras qua las del Titulo V, Capitulo V, Sección I, artículos 189 y siguientes del Decreto Ley 1211 de 1990, sin qua le sea dado al operador de la norma desatender su sentido natural y obvio.

Ello implica en consecuencia que para proceder al reconocimiento de las prestaciones equivalentes a las de muerte en combate, en misión del servicio o simplemente en actividad, con todas sus implicaciones, ha de acreditarse previamente por parte de ia dependencia administrativa competente los requisitos exigidos para cada una de las eventualidades señaladas en la norma. Finalmente, conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría descabellado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que Io emiten, sin mencionar además que el alcance de éstos esta demarcado por la misma ley, articulo 25 del Código Contencioso Administrativo. De conformidad con todo Io anteriormente expuesto, la Oficina Asesora jurídica del Ministerio de 'Defensa Nacional, presenta las siguientes: CONCLUSIONES El legislador extraordinario consagró a favor de los beneficiarios del personal de oficiales y suboficialesdados de baja por presunción de muerte el reconocimiento de las prestaciones sociales equivalentes a las de muerte en actividad, que no son otras que las del Titulo V, Capitulo V, Sección I, artículos 189 y siguientes del Decreto Ley 1211 de 1990; Io que demanda en consecuencia que para preceder al reconocimiento de las prestaciones equivalentes a las de muerte en combate, en misión del servicio o simplemente en actividad, con todas sus implicaciones, ha de acreditarse previamente por parte de la

dependencia administrativa competente los requisitos exigidos para cada una de las eventualidades señaladas en la norma. No es posible en un concepto, avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente no tiene efecto vinculante ni pude entenderse como una decisión, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que Io emiten, sin mencionar además que el alcance de éstos esta demarcado por la misma ley, articulo 25 del Código Contencioso Administrativo.

PROYECTÓ;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Abogado Grupo Negocios Generales AVALÓ;

ELIZABETH JAIMES DE TRUJILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024