MINDEFENSA - Concepto 0000074 de 2001

CONCEPTO 74 DE 2001 (23 noviembre)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 074MDJNG-810 DEL 23.11.2001

REPUBLICA DE COLOMBIA OFICINA JURIDICA ASUNTO: Concepto nombramiento provisional del personal de la Oficina de Control Interno. AL: Señor Teniente Coronel

WILLIAM SANTIAGO MOLINA

Coordinador Grupo Desarrollo Talento Humano Gn. En atención a su Oficio No. 5066 MDDAPH136 del 08 de octubre del año en curso, mediante el cual solicita concepto jurídico, sobre la viabilidad del nombramiento provisional de un personal, según requerimiento formulado por el Jefe de la Oficina de Control Interno de la Gestión General, previo el análisis jurídico correspondiente es pertinente presentar las siguientes:

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los numerales 11 y 12 del artículo 22 , del Decreto 1512 del 11 de agosto de 2000, la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para conceptuar respecto nombramiento provisional del personal de la Oficina de Control Interno, en los términos propuestos por el señor Teniente Coronel Coordinador Grupo Desarrollo Talento Humano de este Ministerio. Fundamento constitucional y legal de la Carrera Administrativa. El marco constitucional esta dado por el articulo 125 de la carta magna así: “ ART. 125 .–Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de

elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.” En desarrollo del mandato constitucional se expide entre otras normas, la ley 443 de 1998, por la cual se regula y modifica todo el régimen de carrera administrativa. Entre otras materias, define sus principios, las formas de vinculación a los empleos de carrera, el registro público de carrera, las formas de evaluación, calificación y retiro del servicio, el sistema nacional de carrera y de la función pública y las competencias de los entes que lo integran. El articulo 3 de esa norma legal previó el campo de aplicación de la ley 443 de 1998, en los siguientes términos: “ART. 3º–Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la rama ejecutiva de los niveles

nacional, departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados; en las corporaciones autónomas regionales; en las personerías; en las entidades públicas que conforman el sistema general de seguridad social en salud; al personal administrativo de las instituciones de educación superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, fuerzas militares y de la Policía Nacional, así como a los de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores...” (Negrilla y subrayado fuera de texto). 2.3 Carrera Administrativa en el Ministerio de Defensa Nacional. El Decreto Ley 1792 de 2000, modificó el estatuto que regula el régimen de administración de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y estableció la Carrera Administrativa Especial, para esta entidad; sin embargo la Corte Constitucional, en sentencia C757 del 17 de julio de 2001, declaró inexequible el Titulo III (artículos 57 a 102 – Carrera especial, objetivos, principios y clasificación de los empleos, organismos de administración de la Carrera Especial del Ministerio de Defensa, forma de provisión de los empleos de carrera, proceso de selección para vinculación a empleos de carrera, registro de carrera, derechos de carrera y evaluación del desempeño) del citado Decreto y las expresiones “ y establece la Carrera Administrativa Especial” contenida en el artículo 1º; “de estas

novedades se informará a la Comisión Administradora de Carrera”, contenida en el artículo 27; “de conformidad con el presente decreto” contenida en el artículo 47; “ y la Comisión Administradora de Carrera” contenida en el artículo 110; así como de los artículos 112 y 113 que se declaran inexequibles. En este orden de ideas, se encuentra actualmente vigente el Decreto Ley 1792 de 2000, en sus artículos 1 a 56 (disposiciones preliminares, clasificación de los servidores públicos, derechos–deberes– prohibiciones, sistema de planta global, situaciones administrativas, causales de retiro del servicio, otras disposiciones de administración de personal), 103 a 11 (Trabajadores oficiales y empleados de lajusticia penal militar, empleos de la Justicia Penal Militar, disposiciones varias) y artículo 114 que trata de las vigencias y derogatorias. Por lo que no resulta difícil colegir que actualmente el régimen de carrera aplicable al personal no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional es el contenido en la Ley 443 de 1998, actualmente vigente en lo referente a los aspectos de objetivos, principios y clasificación de los empleos, organismos de administración de la Carrera, forma de provisión de los empleos de carrera, proceso de selección para vinculación a empleos de carrera, registro de carrera, derechos de carrera y evaluación del desempeño. 2.4 Nombramientos Provisionales: La Ley 443 de 1998, en su articulo 7 º, indica que la provisión de los empleos de carrera, se hará previo concurso, por nombramiento en periodo de prueba o por asenso y el articulo 8

º, nos presenta la procedencia de las figuras del encargo y de los nombramientos provisionales, por los que se consulta. “ART. 7 º–Provisión de los empleos de carrera. La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso.” “ART. 8 º–En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos...” (subrayado y negrilla fuera de texto) Igualmente, el Decreto 1572 de 1998, contempla normas que regulan las figuras del encargo y del

nombramiento provisional de la siguiente manera: “D. 1572/98. ART. 3 º–Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, y se requiera su provisión temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrán hacerse nombramientos provisionales. Tanto el encargo como el nombramiento provisional sólo procederán después de que se haya convocado el respectivo proceso de selección, salvo autorización previa de la correspondiente comisión del serviciocivil cuando medie justificación del jefe de la entidad en los casos en que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de la entidad.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) “D. 1572/98. ART. 4 º–Modificado. D. 2504/98, art. 2 º. Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley o de una decisión judicial se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y

éste deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2 º de este decreto; en caso de que deba realizarse concurso, éste será abierto.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) De las normas arriba transcritas, resulta claro que frente a la existencia de una vacante definitiva de un empleo de carrera, lo procedente es la aplicación de la figura del encargo, al cual tienen derecho los funcionarios de la institución que ostenten derechos de carrera en los términos de la Ley 443 de 1998, previa verificación del perfil y los requisitos mínimos exigidos para el cargo de conformidad con el manual de funciones y el decreto 861 de 2000. Solo ante la imposibilidad de efectuar los encargos de conformidad con la Ley 443 de 1998, sería procedente la provisión de los empleos, la que en todo caso será temporal, a través de los nombramientos provisionales, igualmente previa verificación del perfil requerido y cumplimiento por parte del aspirante al empleo de los requisitos mínimos exigidos para el mismo. Estos nombramientos se harán con fundamento y en desarrollo de lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política, toda vez que los mismos carecerían de los requisitos señalados en el artículo 8 º de la Ley No. 443 de 1998, por la imposibilidad jurídica de cumplirlos, primando la necesidad de garantizar el ejercicio de la función administrativa en interés general. El vacío jurídico creado por la sentencia C372 -1999, de la Honorable Corte Constitucional, donde se declaran inexequibles unas expresiones, numerales y artículos de la Ley 443

de 1998, siendo destacable la inexequibilidad de la integración de la Comisión Nacional del Servicio Civil y las Comisiones Secciónales y del Distrito de Santafé de Bogotá, obliga a la administración a efectuar estos nombramientos, que no afectarán el ingreso a los empleos por méritos, ya que se trata de una situación especial y transitoria que cesará una vez superada la actual imposibilidad de realizar los procesos de selección. 2.5 Planta Global: El Decreto Ley 1792 de 2000, por el cual se modifica el estatuto que regula el régimen de administración del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, prevé la existencia de una Planta Global y flexible, en los siguientes términos: “ART. 10 . –Sistema de planta global. El Ministerio de Defensa tendrá un sistema de planta global yflexible, consistente en un banco de cargos para todo el territorio nacional, los cuales serán distribuidos por el Ministro de Defensa Nacional, en el Comando General de las Fuerzas Militares, los comandos de fuerza y Policía Nacional y demás dependencias del ministerio, atendiendo a los requerimientos de las mismas, sus funciones, planes y programas y las necesidades del servicio...” Así mismo el Decreto 1512 del 11 de agosto de 2000, por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, en su articulo 6 º, presenta a la Oficina de Control Interno como una dependencia del despacho del Viceministro de Defensa, lo que hace concluir necesariamente, que la oficina de Control Interno, como dependencia del Ministerio de Defensa, no cuenta con una planta de personal especial o adicional, si no que por el contrario esta comprendida dentro de la Planta Global del Ministerio de Defensa Nacional, en los términos del articulo 10 del Decreto Ley 1792 de 2000 y Decreto 1588 de 2000.

personal especial o adicional, si no que por el contrario esta comprendida dentro de la Planta Global del Ministerio de Defensa Nacional, en los términos del articulo 10 del Decreto Ley 1792 de 2000 y Decreto 1588 de 2000. En consecuencia de lo anteriormente expuesto la Oficina Jurídica de este Ministerio se permite presentar las siguientes:

CONCLUSIONES

1. Dado el vacío jurídico creado por la sentencia C372 -1999, de la Honorable Corte Constitucional, donde se declaran inexequibles unas expresiones, numerales y artículos de la Ley 443 de 1998, siendo destacable la inexequibilidad de la integración de la Comisión Nacional del Servicio Civil y las Comisiones Secciónales y del Distrito de Santafé de Bogotá, es procedente efectuar nombramientos en provisionalidad, con fundamento y en desarrollo de lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política, primando la necesidad de garantizar el ejercicio de la función administrativa en interés general, que en todo caso no afectarán el ingreso a los mismos por el sistema de méritos, ya que se trata de una situación especial y transitoria que cesará una vez superada la actual imposibilidad de realizar los procesos de selección.

2. Para efectuar nombramientos con carácter provisional, en los casos de la existencia de vacantes definitivas en la Planta Global del Ministerio de Defensa, trátese de la Oficina de Control Interno, como de cualquier otra dependencia de este ministerio, deberá primeramente agotarse la posibilidad de

proveer dichas vacantes a través de la figura del encargo, en los términos del articulo 8 º de la ley 443 de 1998, y solo ante la imposibilidad de efectuarlos, serán procedentes los nombramientos provisionales, con fundamento en el mismo precepto normativo.

3. La primera opción para los encargos, la tienen los empleados de la planta de empleados públicos del

Ministerio de Defensa Nacional, que ostenten derechos de carrera, que acrediten el perfil requerido y requisitos mínimos para el empleo en los términos de experiencia y educación, de conformidad con el articulo 8 º de la Ley 443 de 1998, el Decreto 861 de 2000, y el manual especifico de funciones de la entidad. Proyectó;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Abogado Grupo Negocios Generales e Informática Jurídica.

R. No. 881848 del 08 de octubre 2001. Elaborado 14 de Oct. de 2001.ELIZABETH JAIMES DE TRUJILLO

Coordinadora Grupo Negocios Generales e Informática Jurídica.

LUZ MARINA GIL GARCIA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024