MINDEFENSA - Concepto 0000107 de 2007

CONCEPTO 866 DE

()

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Nº [COOFI07-866DE]

MDOAJGNGIN-810

Bogotá, D.C. Doctor

LUIS MANUEL NEIRA NUÑEZ

Secretario General Ministerio de Defensa Nacional Gn.

Asunto: Liquidación comisiones al exterior.

Apreciado Doctor: En atención a los oficios Nos. 55106 y 56423 MDVGIDFGCP-074 de 2006 del Director Financiero del Ministerio de Defensa Nacional, Nos. 313504 y 316291 JEDEH-DIPER-EP-096 de 2006 del Director de Personal del Ejercito Nacional, y Nos. 6738 y 6905 JED-DIPER-SUDIS-069 de 2006, del Jefe de Recursos Humanos de la Fuerza Aérea Colombiana, mediante los cuales solicitan concepto jurídico relacionado con el reconocimiento de haberes de las comisiones al exterior, comedidamente previo el análisis jurídico del tema objeto de consulta, esta Oficina presenta las siguientes

consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 15 , del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio.

II. FUENTES FORMALES

a. Constitución Política de 1991, artículos 217 y siguientes. b. Decreto Ley 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. c. Decreto Ley 1790

a. Constitución Política de 1991, artículos 217 y siguientes. b. Decreto Ley 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. c. Decreto Ley 1790 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se modifica el decreto que regula lasnormas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. d. Decreto   407 de 2006, por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. e. Resolución 358 de 2006, por la cual se fija la cuantía para liquidación de haberes, primas y viáticos para comisiones al exterior. f. Código Civil artículos 27 y siguientes.

III. PROBLEMA JURIDICO El Director Financiero de este Ministerio, el Director de Personal del Ejército Nacional y el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana, plantean a título de problema jurídico los siguientes cuestionamientos: 3.1. Hay lugar a reajustar la prima de instalación y la prima de navidad al personal uniformado

destinado en comisión permanente al exterior mayor de 90 días y menor de 180 días que con posterioridad es prorrogada y se convierte en superior a 180 días?

IV. TESIS Ante la prorroga de una comisión permanente en donde no se cambia la naturaleza de la comisión, no es procedente el reajuste de la prima de instalación, teniendo en cuenta que el hecho generador de esta prima es el cambio de residencia o guarnición del uniformado y su familia, circunstancia que en el caso de las comisiones permanentes de más de 90 días pero menores de 180 días, ya ha tenido ocurrencia previamente a la suscripción y firma de la prorroga de la comisión permanente, configurando una circunstancia ya consolidada, máxime si se considera que estamos ante un gasto ya cubierto y que eventualmente puede consolidar un hecho cumplido.

En cuanto a la prima de navidad, dado que el hecho o circunstancia generador no es otro que encontrarse en comisión permanente al 30 de noviembre de cada año, circunstancia o hecho que no se agota en un solo instante sino que permanece en el tiempo, e incluso se extiende (comisión) hasta la nueva fecha que se fije en el acto de prorroga que terminará la situación administrativa de comisión, se inferir que si procede su respectivo reajuste en caso de un prorrogarse la comisión permanente.

V. CONSIDERACIONES Con el propósito de evacuar el problema jurídico planteado, se abordará en el presente concepto los siguientes temas: (1) fundamento constitucional de las prestaciones sociales del personal uniformado de

las Fuerzas Militares, (2) naturaleza jurídica de las comisiones, (3) reconocimiento haberes, primas y viáticos por cumplimiento de comisiones al exterior, (4) reajuste de las comisiones por efecto de sus prorrogas.5.1. Fundamento Constitucional y Legal de las Prestaciones Sociales del Personal Uniformado de las Fuerzas Militares. En los conceptos en donde de alguna manera se involucra el tema prestacional del personal uniformado de las Fuerzas Militares, siempre resulta necesario hacer referencia al fundamento constitucional, respecto del cual como es bien sabido, por disposición del Constituyente cuenta con régimen prestacional especia, contenido hoy en el Decreto Ley 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, vigente en la actualidad por disposición del artículo 154 del también Decreto Ley 1790 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. “Articulo 154 . Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto Ley 1211 de 1990, con excepción del capitulo I del Titulo III; artículos 113 , 114 , 115 , 116 , 117 y 118 ; del capitulo II del titulo III; titulo V, título VIII; artículos 242 , 243 , 244 , 245 , 246 , 249 , 250 , 251 , 253 , 254 , 259 , 261 , 262 y 268 ; del titulo IX y demás disposiciones que le sean contrarias. Así mismo deroga la Ley 416 de 1997.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

, 251 , 253 , 254 , 259 , 261 , 262 y 268 ; del titulo IX y demás disposiciones que le sean contrarias. Así mismo deroga la Ley 416 de 1997.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) 5.2. Naturaleza jurídica de las comisiones para el personal de Oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. De conformidad con el estatuto vigente del personal de Oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Decreto Ley 1790 de 2000, las comisiones se definen, como el acto de autoridad competente por el cual se asigna a un oficial, suboficial o alumno de escuela de formación de oficiales y suboficiales con carácter transitorio a una unidad o repartición militar, o a una entidad oficial o privada, para cumplir misiones especiales del servicio, precisando que ésta constituye una decisión de obligatorio cumplimiento, contra la cual no precede recurso alguno, así: “c. Comisión: Es el acto de autoridad competente por el cual se asigna a un oficial, suboficial o alumno de escuela de formación de oficiales o suboficiales con carácter transitorio a una unidad o repartición militar, o a una entidad oficial o privada, para cumplir misiones especiales del servicio. PARAGRAFO. La destinación, traslado o comisión es de obligatorio cumplimiento, contra ella no obra ningún recurso y es facultad exclusiva del Gobierno Nacional, del Ministro de Defensa Nacional, del Comandante General de las Fuerzas Militares y de los comandantes de Fuerza, según el caso.” Adicionalmente de conformidad con el Decreto Ley 1790 de 2000, las comisiones se clasifican en: “ARTÍCULO 83 . CLASIFICACION DE LAS COMISIONES. Las comisiones de oficiales y

Adicionalmente de conformidad con el Decreto Ley 1790 de 2000, las comisiones se clasifican en: “ARTÍCULO 83 . CLASIFICACION DE LAS COMISIONES. Las comisiones de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares pueden ser: a. Según la misión asignada.

1. Individuales. Cuando existe individualidad de misión y tarea.

2. Colectivas. Cuando hay unidad de misión o tarea con pluralidad de sujetos.

b. Según la duración.1. Transitorias. Las comisiones hasta por noventa (90) días calendario.

2. Permanentes. Las comisiones superiores a noventa (90) días calendario.

c. Según el lugar donde deban cumplirse.

1. En el Interior. Las que deben cumplirse en territorio colombiano.

2. En el exterior. Las que deben cumplirse por fuera del territorio colombiano.

d. Según la función que se asigne. ….” (subrayado y negrilla fuera de texto) En resumidas cuentas, resulta fácil inferir que las comisiones para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, según las normas que contienen su régimen especial de carrera, son una situación administrativa de obligatorio cumplimiento dispuesta por quien tiene la competencia, entre otras cosas para cumplir misiones especiales ordenadas por sus superiore. 5.3. Reconocimiento haberes, primas y viáticos por cumplimiento de comisiones al exterior. La destinación en comisión para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares da lugar al reconocimiento y pago de haberes y viáticos según el caso, en los términos y topes consagrados por el Gobierno Nacional en el Decreto 407 de 200. Igualmente la citada disposició, otorga competencia la Ministro de Defensa Nacional para fijar

lugar al reconocimiento y pago de haberes y viáticos según el caso, en los términos y topes consagrados por el Gobierno Nacional en el Decreto 407 de 200. Igualmente la citada disposició, otorga competencia la Ministro de Defensa Nacional para fijar mediante resolución los porcentajes  de liquidación de haberes, primas y viáticos en el exterior para cada grado, con sujeción a los límites establecidos en el Decreto 407 de 2006. En ejercicio de esta facultad, se expidió la Resolución 358 del 10 de abril de 2006, por la cual se fija la cuantía para liquidación de haberes, primas y viáticos para las comisiones al exterior. En este orden de ideas, si el personal de Oficiales y Suboficiales es destinado en comisión transitoria al exterior tienen derecho al reconocimiento de sueldo básico, primas y viáticos, si fuere del caso, en cambio si la comisión, es permanente, tienen derecho al reconocimiento de sueldo básico y primas. Como el problema jurídico está circunscrito a la prima de instalación y a la prima de navidad, partimos de la base que se trata de comisiones permanentes al exterior, dado que son las que involucran estas primas necesariamente. Tanto el Decreto 407 de 2006, como la Resolución 358 de 2006, conservan un esquema y topes para el reconocimiento de las citadas primas, según se trate de comisiones permanentes de más de 90 días, pero menores de 180 días, y de más de 180 días. Entiende esta Oficina Asesora Jurídica que el fundamento

para efectuar un reconocimiento de primas sujeto a la duración de la comisión, está íntimamente ligado, precisamente con el carácter de obligatorio que tienen las comisiones para el personal uniformado, siendo en consecuencia en una relación de proporcionalidad mayor el reconocimiento económico de las primas a una mayor prolongación en el tiempo de la comisión. 5.4. Reajuste de las comisiones por efecto de sus prorrogas.Siguiendo con el desarrollo del tema, corresponde ahora examinar el tema de la prima de instalación y para este efecto, se estima conveniente la trascripción de las normas involucradas así: a.- Establece el artículo 94 del Decreto Ley 1211 de 1990: “ARTÍCULO 94 .  Prima de instalación. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio que sean trasladados o destinados en comisión permanente dentro del país y tengan por ello que cambiar de guarnición o lugar de residencia, tendrán derecho, si fueren casados o viudos con hijos a su cargo, a una prima de instalación equivalente a un mes de los haberes correspondientes a su grado. Cuando el traslado o comisión permanente sean al exterior o del exterior al país, esta prima se pagará en dólares, de conformidad con las disposiciones vigentes sobre la materia. Esta prima se reconocerá cuando el oficial o suboficial lleve a su familia a la nueva guarnición o sitio donde haya sido trasladado. En casos especiales, cuando las exigencias del servicio impidan el traslado de la familia a la nueva guarnición, se reconocerá dicha prima aun cuando el oficial o suboficial no efectúe el traslado de aquella. PARAGRAFO 2 o. Cuando la prima que se deba pagar en dólares por traslado del exterior al país no sea situada oportunamente, el oficial o suboficial tendrá derecho al pago de  ella en pesos colombianos,

efectúe el traslado de aquella. PARAGRAFO 2 o. Cuando la prima que se deba pagar en dólares por traslado del exterior al país no sea situada oportunamente, el oficial o suboficial tendrá derecho al pago de  ella en pesos colombianos, al tipo de cambio oficial vigente para la fecha de su llegada al país.” b.- La prima de instalación, ha sido desarrollada por el Decreto 407 de 2006, de la siguiente forma: “ARTÍCULO 23 . La prima de instalación para el personal de Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos a que se refiere el presente decreto, casados, con unión marital permanente o con hijos a su cargo, cuando el traslado o la comisión permanente sea al exterior o del exterior al país, se pagará así: Cuando la comisión exceda de ciento ochenta (180) días el pago se hará en dólares y será hasta del tres punto cinco por ciento (3.5%) del sueldo básico mensual a razón de un dólar por cada peso. Si el comisionado es soltero o no lleva su familia al lugar de la comisión, el porcentaje será hasta del uno punto dos por ciento (1.2%) del sueldo básico mensual correspondiente al grado. Cuando la comisión sea mayor de noventa (90) días y hasta de ciento ochenta (180) días, el pago se hará en dólares estadounidenses y será hasta del uno punto ocho por ciento (1.8%) del sueldo básico mensual a razón de un dólar por cada peso, si el comisionado es soltero o no lleva su familia al lugar de

la comisión, el porcentaje será hasta del cero punto ocho por ciento (0.8%) del sueldo básico mensual correspondiente al grado. La prima de instalación de los Agentes de la Policía Nacional, cuando el traslado sea al exterior o del exterior al país, se pagará en dólares estadounidenses y será hasta del cinco por ciento (5.0%) del sueldo básico mensual, liquidada a razón de un dólar por cada peso, si la comisión excede de ciento ochenta (180) días. Cuando la comisión sea mayor de noventa (90) días y hasta de ciento ochenta (180) días se pagará hasta el tres punto cinco por ciento (3.5%).” (Negrilla fuera de texto) Como puede observarse la citada disposición legal consagra el derecho al reconocimiento de la prima de instalación solo para las comisiones permanentes, tanto al interior como al exterior del país,precisando los parámetros según se trate ésta de mas de 90 días pero menor de 180 días y para las comisiones de más de 180 días. Este precepto general fue desarrollado por el Ministro de Defensa Nacional conforme a la competencia conferida por la misma disposición normativa, en la Resolución No. 358 del 10 de abril de 2006, “Por la cual se fija la cuantía para la liquidación de haberes, primas y viáticos para comisiones al exterior”, que en su artículo 4, fija el valor a reconocer por concepto de prima de instalación según se trate la comisión permanente de más de 90 días y menor de 180 días o de más de 180 días.

En este punto de desarrollo del tema, no se puede perder de vista que de conformidad con las disposiciones que regulan la prima de instalación, se debe tener claridad que la finalidad de la prima de instalación, no es otra que aliviar las cargas económicas en que incurre el personal uniformado de las Fuerzas Militares que es destinado en comisión permanente por efectos del cambio de residencia, domicilio o guarnición de suya y de su familia como consecuencia del cumplimiento de la comisión permanente al exterior. Ahora bien, el parágrafo del artículo 11 de la Resolución 358 de 2006, prevé la posibilidad de reajustar los haberes y primas para los casos de las prorrogas de las comisiones así: “ARTÍCULO 11 . Con Excepción de lo estipulado en el artículo 7o de esta Resolución, los haberes a que haya lugar se reconocerán considerando meses de treinta (30) días, cuando se tratare de meses completos. Las fracciones de mes se liquidarán tomando en cuenta únicamente los días del mes o meses respectivos. Cuando haya lugar al pago de viáticos estos se reconocerán en un monto del 50% cuando no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión; el costo de vida se reconocerá por cada día que dure la comisión. PARÁGRAFO. En el evento de que sea necesario prorrogar una comisión transitoria y como consecuencia de ello tomare el carácter de permanente, se liquidarán los haberes y primas a que haya lugar, haciendo los ajustes necesarios bien sea para aumentar o para descontar los valores que se hubieren percibido, frente a los que se deba por el tiempo total de la comisión, sin que en ningún caso se

exceda de lo regulado para las comisiones permanentes.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) Con fundamento en este parágrafo, eventualmente se puede insinuar que en todos los casos procede el reajuste o el reconocimiento de las diferencias de los valores a que se tiene derecho por efecto de las comisiones, argumento que no puede compartirse, toda vez que, éste parágrafo contempla efectivamente la necesidad de liquidar los haberes y primas a que haya lugar, haciendo los ajustes necesarios, cuando por efectos de una prorroga, la comisión transitoria se convierta en comisión permanente, lo cual además resulta lógico, pues en una comisión transitoria no da lugar al reconocimiento de las primas de instalación, navidad, ni alojamiento, dado precisamente su carácter de transitoria, lo cual en principio implica necesariamente un cambio en las condiciones personales y jurídicas del personal uniformado, en consecuencia, ante la circunstancia en que por virtud de una prorroga, la comisión se extienda por un termino superior a 90 días y se convierta en permanente, hay lugar al reconocimiento de los haberes y primas correspondientes; no así para el caso por el que se consulta, por cuanto sustancialmente difieren los supuestos de hecho. El caso por el que se consulta, se trata de una comisión permanente, es decir mayor de 90 días, pero menor de 180 días, que se prorroga por un lapso de tiempo que hace que la comisión, si bien siguesiendo permanente, resulta ser superior a 180 días. En este caso, es evidente que la prorroga no cambio la naturaleza de la comisión, es decir que ésta siempre ha sido permanente, y en consecuencia desde el

inicio se tenia derecho al reconocimiento de la prima de instalación y la prima de navidad por las que se indaga, solo que en una menor cuantía diferente al de las comisiones mayores de 180 días. Para el caso de la Prima de instalación, como se ha sostenido desde el principio el hecho generador de esta prima es el cambio de residencia o guarnición del uniformado y su familia, circunstancia que en el caso de las comisiones permanentes de más de 90 días pero menores de 180 días, ya ha tenido ocurrencia previamente a la suscripción y firma de la prorroga de la comisión permanente, razón por la cual ante la configuración de tal circunstancia no se considera procedente el reajuste de esta prima, precisamente por tratarse de una circunstancia ya consolidada, máxime si se tiene en cuenta que estamos ante un gasto ya cubierto que eventualmente puede consolidar un hecho cumplido. En cuanto a la prima de navidad, el hecho o circunstancia generadora es sustancialmente diferente también, pues este resulta ser encontrarse en comisión permanente al 30 de noviembre de cada año, hecho que no se agota en un solo instante, sino que permanece en el tiempo, e incluso se extiende (comisión) hasta la nueva fecha que se fije en el acto de prorroga que terminará la situación administrativa de comisión, condiciones o presupuestos que permiten inferir que en el caso de esta prima, que si procede su reajuste en caso de un prorrogarse la comisión permanente.

VI. ALCANCE DEL CONCEPTO Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por

consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que lo emiten. Así mismo y de acuerdo con el artículo 9 º de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995 por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 0 49 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, presenta las siguientes:

VII. CONCLUSIONES: 7.1. Ante la prorroga de una comisión permanente en donde no se cambia la naturaleza de la comisión, no es procedente el reajuste de la prima de instalación, teniendo en cuenta que el hecho generador de esta prima es el cambio de residencia o guarnición del uniformado y su familia, circunstancia que en elcaso de las comisiones permanentes de más de 90 días pero menores de 180 días, ya ha tenido

ocurrencia previamente a la suscripción y firma de la prorroga de la comisión permanente, configurando una circunstancia ya consolidada, máxime si se considera que estamos ante un gasto ya cubierto y que eventualmente puede consolidar un hecho cumplido. 7.2. En cuanto a la prima de navidad, dado que el hecho o circunstancia generador no es otro que encontrarse en comisión permanente al 30 de noviembre de cada año, circunstancia o hecho que no se agota en un solo instante sino que permanece en el tiempo, e incluso se extiende (comisión) hasta la nueva fecha que se fije en el acto de prorroga que terminará la situación administrativa de comisión, se inferir que si procede su respectivo reajuste en caso de un prorrogarse la comisión permanente. Proyectó;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales e Informática Jurídica Revisó y Avaló;

ALEX DE JESUS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 217 de la Constitución Política de 1991.

2. Ministerio de Defensa Nacional. Oficina Asesora Jurídica. Concepto 0 69 de 2002.

3. Decreto   407 de 2006, por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las

Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. Artículos 15 y siguientes.

4. Decreto  407 de 2006. Artículo 24

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024