MINDEFENSA - Concepto 0001010 de 2008

CONCEPTO 1010 DE 2008 (9 enero) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Doctora

MARIA MARGARITA SALAS MEJIA

Directora Administrativa Ministerio de Defensa Nacional Gn.

Asunto: Su solicitud de Concepto Jurídico No. 55936

Apreciada Doctora; En atención a su oficio No. 55936 de 2007, mediante el cual solicita concepto jurídico relacionado con el descuento por nómina efectuado al personal de Pensionados del Ministerio de Defensa Nacional, en favor de la Asociación de Soldados Profesionales y Retirados de Colombia “ASPROC”, esta Dirección previo el análisis jurídico correspondiente, presenta las siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto por artículo 20 del Decreto 3123 del 2007, la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros y Secretario General, y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio. Lo anterior, en concordancia con la Directiva Ministerial No. 07 del 19 de abril de 2002.

II. FUENTES FORMALES

a. Constitución Política de 1991 . b. Circular No. 073 de 2004. c. Código de Comercio . d. Código Civil .

III. PROBLEMA JURIDICO La Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional plantea a título de problema jurídico el

siguiente cuestionamiento: a. Cuál es la acción jurídica a seguir ante la Asociación a fin de que soporte la legalidad de los

descuentos de conformidad con el numeral 4, Funciones y Responsabilidades, procedimientos de reportepara descuento por nómina, establecidos en la Circular No. 073 de enero 6 de 2004? b. Cual es la acción a realizar frente al código activado, teniendo en cuenta que fue autorizado de conformidad con los requisitos exigidos en la Circular No. 073 de 2004? c. Cual es el documento soporte para retener los pagos a nombre de la Asociación “ASPROC”?. d. Acción a seguir frente a los entes de control competentes y quienes son estos?

IV. TESIS Si no es viable para el Ministerio de Defensa Nacional, establecer con claridad la voluntad expresa del pensionado o personal activo avalando el descuento solicitado por el titular del código de descuento, éste podría correr el riesgo de efectuar descuentos que no están amparados bajo ninguna manifestación de voluntad expresa, como aconteció en esta oportunidad, corriendo el riesgo de incurrir en actuaciones no avaladas por la Ley y contrarias al fin esencial del Estado, contenido en el artículo 2 º de la Carta, siendo responsabilidad del funcionario que da la orden del descuento las posibles irregularidades y perjuicios que se puedan causar al personal pensionado y / activo. 4.1 Verificar en la solicitud de descuento la expresión de la voluntad del pensionado y / o personal activo, que se registra con su rubrica en la respectiva libranza y / o titulo valor que haya suscrito a favor de la persona natural y / o jurídica titular del código descuento, y en la carta suscrita por el pensionado y / o activo al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, en la que se indica su voluntad de que el

descuento se efectúe y que es obligación allegar como soporte del descuento solicitado. 4.2 Adelantar una actuación administrativa de conformidad con lo previsto por el Libro Primero del Código Contencioso Administrativo a efectos de verificar si el titular del código de descuento infringió alguna o algunas de las disposiciones contenidas en la Carta Circular No. 073 de 2004 y así decidir respecto de la cancelación del código de descuento otorgado, siempre claro está, respetando el debido proceso del titular del código. 4.3 No existe documento alguno que sirva de fundamento para retener los pagos a un titular de un código de descuento, excepto la orden que la autoridad administrativa competente para investigar y sancionar la actividad del titular del código de descuento según su naturaleza jurídica. 4.4  Respecto de los entes de control encargados de analizar las posibles actuaciones en contra de las Asociaciones titulares del código de descuento, se debe establecer con claridad la naturaleza jurídica de los titulares del código de descuento, su razón social y la entidad que confirió la respectiva personería jurídica, a efectos de determinar a quién se le debe dar traslado de las quejas y denuncias allegadas por los pensionados o personal activo del Ministerio de Defensa Nacional, para la decisión que en derecho corresponda.

V. ANTECEDENTES Se manifiesta dentro del Oficio No. 55936 de 2007, suscrito por la doctora MARIA MARGARITA SALAS MEJIA, en su calidad de Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, que a las mesadas pensiónales de varios pensionados del Sector Defensa, se les efectúo un descuento por la

suma de $30.000.oo, a favor de la Asociación de Soldados Profesionales y Retirados de Colombia“ASPROC”; recibiendo posteriormente a la fecha de descuento, varias quejas y manifestaciones de los pensionados en la que dan a conocer que jamás autorizaron el descuento que se refleja en el desprendible de pago del mes de agosto de la presente anualidad. Exponiendo además, que el representante legal de la mencionada Asociación, solicitó que el desembolso del dinero se efectuara en la cuenta bancaria de la cual él es titular y no a nombre de la Asociación; por último, manifiesta que los dineros objeto de la solicitud, se encuentran en espera del concepto solicitado a esta Dirección.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Como es bien conocido, en el artículo 48 de la Constitución Política, se encuentra establecida la Seguridad Social de los colombianos como un servicio público de carácter obligatorio el cual se encuentra reglado por la Ley.

Dentro de la Seguridad Social, encontramos incluido el concepto de pensión la cual debe predicarse de todos los administrados dentro del territorio nacional, y que a la vez se encuentra relacionada con el derecho al Mínimo Vital que le asiste a todos los individuos, a fin de que su dignidad humana no se vea quebrantada. En virtud de lo anterior, es claro que las personas que en nuestra sociedad ostentan la calidad de pensionados, se encuentran cobijados por la presunción, de que su único sustento de sobrevivencia se desprende de la mesada pensional que adquirieron por el cumplimiento de los requisitos establecidos en

la ley, y en ese orden de ideas, cualquier decisión que se efectúe por parte de la administración y / o de particulares respecto de ésta, debe encontrarse amparada por actuaciones legales y con motivaciones adecuadas; en busca de dar cumplimiento a uno de los fines esenciales del Estado, como lo es, el de proteger a los individuos en sus bienes, conforme lo estableció el constituyente en el artículo 2º de nuestra Carta Constitucional. Hecho el anterior análisis, a fin de dar respuesta a cada una de las inquietudes presentadas por la Directora Administrativa, procede esta Dirección de Asuntos Legales a efectuar las apreciaciones de índole legal que se predican de cualquier relación jurídica y que pueden servir de directriz a fin de solucionar el inconveniente presentado, objeto de nuestro estudio en esta oportunidad.

1. Relación Jurídica entre Personal Pensionado y los titulares del Código de Descuento: Conforme lo ha venido sosteniendo esta Dirección de Asuntos Legales, la relación jurídica que surge entre el administrado (en este caso el personal pensionado) y las personas jurídicas y / o naturales titulares de los códigos de descuento conferidos en virtud del cumplimiento de los requisitos establecidos en la Circular No. 073 de 2004, es totalmente diferente a la obligación que surge entre ésta última y el Ministerio de Defensa Nacional.

No obstante lo anterior, ello no quiere decir que la administración pública, en este caso el Ministerio de Defensa Nacional, no deba efectuar las diferentes actuaciones de índole administrativa que conlleven establecer que cada uno de los descuentos que se efectúen por su conducto, se encuentran amparados de

legalidad y conforme a las normas de carácter comercial y civil que regulan las diferentes relaciones jurídicas y / o contratos que nacen a la vida jurídica generando efectos para las partes.El Código Civil establece en el artículo 1494 , cuales son las fuentes de las obligaciones, manifestando que: “ARTICULO 1494 . FUENTE DE LAS OBLIGACIONES. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”. En virtud del acuerdo de voluntades que nace entre el titular del código de descuento y el personal pensionado y / o activo del Sector Defensa, se desprende tácitamente el soporte fáctico, del deber del Ministerio de Defensa Nacional de efectuar el descuento por nómina de la mesada pensional y / o salario del personal a su cargo, y el posterior desembolso en la cuenta del titular del código de descuento, bajo los parámetros establecidos en sus disposiciones administrativas internas, como lo es la Carta Circular 073 de 2004; actuación de orden administrativa, que debe estar amparada bajo la presunción de legalidad y debida motivación, la cual se encuentra reflejada en la expresión de la voluntad del pensionado y / o personal activo, y que se registra con su rubrica en la respectiva libranza

y / o titulo valor que haya suscrito a favor de la persona natural y / o jurídica titular del código descuento, y en la carta suscrita por el pensionado y / o activo al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, en la que se indica su voluntad de que el descuento se efectúe y que es obligación allegar como soporte del descuento solicitado. Si no es viable para el Ministerio de Defensa Nacional establecer con claridad la voluntad expresa del pensionado o personal activo avalando el descuento solicitado por el titular del código de descuento, éste podría correr el riesgo de efectuar descuentos que no están amparados bajo ninguna manifestación de voluntad expresa, como presuntamente habría acontecido en esta oportunidad, corriendo el riesgo de incurrir en actuaciones no avaladas por la Ley y contrarias al fin esencial del Estado contenido en el artículo 2 º de la Carta, siendo responsabilidad del funcionario que da la orden del descuento las posibles irregularidades y perjuicios que se puedan causar. En el Código de Comercio, con el fin de amparar las relaciones contractuales que surgen entre los administrados, el legislador estableció un título especial para proteger los derechos de los acreedores, creando la figura jurídica y de común uso en nuestro medio, como son los títulos valores, cuyo contenido refleja las obligaciones en forma clara, expresa y exigible adquiridas por el pensionado y / o personal activo a favor del titular del código de descuento; documento que puede tenerse como soporte a fin de acreditar por parte de la administración que efectivamente el querer del personal pensionado y / o activo, es que de su mesada pensional y / o salario se efectúe el descuento solicitado por el titular de

código. Ello no quiere decir, que al momento de que el titular del código de descuento solicite el desembolso a su favor, la administración no pueda solicitar otros soportes que se consideren necesarios, a fin de obtener certeza de que el desembolso solicitado sea ajustado a la ley y a la voluntad del pensionado y / o personal activo y de esta forma salvaguardar el patrimonio público y minimizar el riesgo, para lo cual puede adelantar una actuación administrativa en los términos fijados por el Código contencioso Administrativo y solucionar así el impase presentado.

2. Actuación Irregular o fuera del reglamento y sus consecuencias:Si se considera que la actuación o la solicitud del desembolso no se ajusta a los parámetros del reglamento o la ley, conforme aconteció en el presente caso, (que el representante legal solicitó a la administración que el desembolso se efectuara en la cuenta bancaria a su nombre y no a nombre de la Asociación correspondiente, y posteriormente los pensionados afectados por el descuento manifestaron que jamás habían dado su autorización para el descuento reflejado en su desprendible de pago); corresponde a la Dirección Administrativa iniciar y tramitar la correspondientes actuación administrativa conforme al titulo primero del Código Contencioso Administrativo, a fin de establecer si dicha actuación amerita la suspensión del mismo, siempre dándole la oportunidad al investigado de ejercer su derecho a la defensa.

Respecto de los entes de control encargados de analizar las posibles actuaciones en contra de las Asociaciones titulares del código de descuento, se debe establecer con claridad la naturaleza jurídica de

los titulares del código de descuento, su razón social y la entidad que confirió la respectiva personería jurídica, a efectos de determinar quien será la encargada de tramitar la suspensión de ésta, de oficio o a solicitud de parte de ser el caso. Por último, se considera pertinente recordar que cualquier transacción que se efectúe respecto del presupuesto asignado a esta Cartera Ministerial, debe encontrarse amparada por los respectivos papeles de trabajo, que desde la orbita de la Contaduría General de la Nación, son los que sirven de fundamento a los movimientos financieros que ejecuta la entidad respecto del presupuesto asignado.

VII. ALCANCE DEL CONCEPTO Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente no resulta procedente darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas autoridades o dependencias que lo emiten .

Así mismo y de acuerdo con el artículo 9 º de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995 por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente, es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 0 49

instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 0 49 de 2003 y el Decreto 3123 de 2007, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, presenta la siguiente:

VIII. CONCLUSION: Si no es viable para el Ministerio de Defensa Nacional establecer con claridad la voluntad expresa delpensionado o personal activo avalando el descuento solicitado por el titular del código de descuento, éste podría correr el riesgo de efectuar descuentos que no están amparados bajo ninguna manifestación de voluntad expresa, como aconteció en esta oportunidad, corriendo el riesgo de incurrir en actuaciones no avaladas por la Ley y contrarias al fin esencial del Estado contenido en el artículo 2 º de la Carta, siendo responsabilidad del funcionario que da la orden del descuento las posibles irregularidades y perjuicios que se puedan causar. De conformidad con lo anteriormente indicado, se sugiere: 4.1 Verificar en la solicitud de descuento la expresión de la voluntad del pensionado y / o personal activo, que se registra con su rubrica en la respectiva libranza y / o titulo valor que haya suscrito a favor de la persona natural y / o jurídica titular del código descuento, y en la carta suscrita por el pensionado y / o activo al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, en la que se indica su voluntad de que el

descuento se efectúe y que es obligación allegar como soporte del descuento solicitado. 4.2 Adelantar una actuación administrativa de conformidad con lo previsto por el Libro Primero del Código Contencioso Administrativo a efectos de verificar si el titular del código de descuento infringió alguna o algunas de las disposiciones contenidas en la Carta Circular No. 073 de 2004 y así decidir respecto de la cancelación del código de descuento otorgado, siempre claro está, respetando el debido proceso del titular del código. 4.3 No existe documento alguno que sirva de fundamento para retener los pagos a un titular de un código de descuento, excepto la orden que la autoridad administrativa competente para investigar y sancionar la actividad del titular del código de descuento según su naturaleza jurídica. 4.4  Respecto de los entes de control encargados de analizar las posibles actuaciones en contra de las Asociaciones titulares del código de descuento, se debe establecer con claridad la naturaleza jurídica de los titulares del código de descuento, su razón social y la entidad que confirió la respectiva personería jurídica, a efectos de determinar a quién se le debe dar traslado de las quejas y denuncias allegadas por los pensionados o personal activo del Ministerio de Defensa Nacional, para la decisión que en derecho corresponda. Proyectó;

OMAIRA RODRIGUEZ MAHECHA

Abogada Grupo de Negocios Generales

Revisó:

CARLOS ALBERTO SABOYÁ GONZÁLEZ

Coordinador Grupo de Negocios Generales Avaló; ALEX DE JESUS SALGADO LOZANO Director de Asuntos LegalesDisposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024