MINDEFENSA - Concepto 0005065 de 2008

CONCEPTO 5065 DE 2008

(enero 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Bogotá, D.C.,

Señor: Capitán de Navío

NESTOR ALFONSO SEGURA MORA

Jefe oficina Jurídica Comando Armada Nacional Gn.

Asunto: Concepto aplicación carrera especial Apreciado Capitán: En atención al oficio No. 261924 OFJUR-930 de 2007, mediante el cual solicita se emita concepto

frente a la situación de los empleados de la Armada Nacional que en un futuro se trasladen de la carrera administrativa general a la carrera especial del Sector Defensa, en el evento que la Corte Constitucional ante una demanda instaurada con ocasión de la expedición de los Decretos 091 , 092 , y 093 del año 2007, llegase a ordenar la inconstitucionalidad de esta carrera especial; comedidamente me permito presentarle las siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 3123 de 2007, la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros y Secretario General en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio .

No obstante lo anterior y dada la relevancia del asunto planteado por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Armada Nacional, la Dirección de Asuntos Legales, se estima conveniente avocar los temas y presentar el concepto jurídico para su conocimiento y fines legales que estime pertinentes.

II. FUENTES FORMALES 2.1 Constitución Política de 1991, artículos 122

, 125 , 4 y 241 . 2.2 Ley 1033 de 2006, “ Por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los

II. FUENTES FORMALES 2.1 Constitución Política de 1991, artículos 122

, 125 , 4 y 241 . 2.2 Ley 1033 de 2006, “ Por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 9090 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política”, 2.3 Decreto Ley 091 de 2007, “Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensay se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal”. 2.4 Código Contencioso Administrativo, artículos 66 numeral 2° y 62 . 2.5 Jurisprudencia nacional.

III. PROBLEMA JURIDICO El Jefe de la Oficina Jurídica de la Armada Nacional, solicita emitir concepto jurídico, planteando la siguiente inquietud: En qué situación jurídica quedarían los empleados de la Armada Nacional que en un futuro se trasladen

de la carrera administrativa general a la carrera especial del Sector Defensa, en el evento que la Corte Constitucional ante una demanda instaurada con ocasión de la expedición de los Decretos 091 , 092 , y 093 del año 2007, llegase a declarar inconstitucional, en forma total o parcial el contenido del Decreto Ley No. 091

del 17 de enero de 2007, “Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal”?.

IV. TESIS Frente a una eventual demanda de inconstitucionalidad del Decreto Ley 091 de 2007, que conlleve una declaración de inexequibilidad total o parcial de su contenido, corresponderá a la administración analizar los actos administrativos que se hayan expedido mientras la citada norma mantuvo su vigencia, ante la posibilidad de que se configurarse los presupuestos fácticos de la figura doctrinalmente denominada “decaimiento de los actos administrativos – perdida de fuerza ejecutoria”, al desaparecer las circunstancias de derecho que les dieron origen. En consecuencia si los actos administrativos que

decidieron el traslado de servidores públicos que ostentaban derechos de carrera en el Sistema General y fueron trasladados a la Carrera Especial, perdieran su fuerza ejecutoria y éstos servidores, volverían a su situación anterior, es decir al sistema de carrera general y continuarían conservando sus derechos.

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Con el propósito de efectuar las aclaraciones solicitadas por el Jefe de la Oficina Jurídica del Comando de la Armada Nacional, corresponde tomar como punto de partida, el fundamento constitucional de la

carrera administrativa, esto es el artículo 125 así: “Art. 125 . Carrera Administrativa. Modificado. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de

trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un

empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo Adicionado. Acto Legislativo 01 de 2003 Artículo 6o . Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”. La Honorable Corte Constitucional (1) , ha desarrollado el tema de los empleos de carrera, de donde se puede extractar lo siguiente: “Los empleos de carrera administrativa son los que ofrecen mayor seguridad y estabilidad al trabajador y limitan en mayor grado la libertad del empleador para vincular y retirar al empleado. El ingreso de un empleado a la carrera está supeditado únicamente al cumplimiento de los requisitos contenidos en la

Constitución y en el estatuto especial que la regula, y su permanencia en ella sólo debe estar condicionada a la idoneidad del empleado, al cumplimiento de las funciones de modo eficiente y eficaz y al logro de la mejor prestación del servicio público. No puede entonces el empleador separar al trabajador de su cargo por razones distintas a la calificación insatisfactoria de su desempeño laboral, la violación del régimen disciplinario, o alguna de las demás causas previstas en la Constitución y la ley. La Constitución prevé los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, cuya situación es completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder. A diferencia de los empleos de carrera, en los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Cuando no lo son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales ”. Sobre esta base, el Congreso de la República, expide la Ley 1033 de 2006 “ Por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 9090

Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 9090 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política”, en que ordena:

“ARTÍCULO 1o

. Establézcase un régimen de Carrera Especial para los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. ARTÍCULO 2o . De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 1502 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término de seis (6) meses contados a partir de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley que contengan el sistema especial de carrera del Sector Defensa, para el ingreso, permanencia, ascenso, capacitación, estímulos, evaluación del desempeño y retiro de losempleados públicos civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal”. (negrilla fuera de texto) El Presidente de la República de Colombia en ejercicio de las facultades legales que le confiere el artículo 2 de la Ley 1033 de 2006, expide el Decreto Ley 091 de 2007, “ Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal” , de donde se destaca el siguiente artículo:

de la Ley 1033 de 2006, expide el Decreto Ley 091 de 2007, “ Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal” , de donde se destaca el siguiente artículo:

“ARTÍCULO 73

. EMPLEADOS PÚBLICOS DEL SECTOR DEFENSA PERTENECIENTES

A CARRERA ADMINISTRATIVA GENERAL .- Los empleados públicos del sector defensa, que al momento de expedición del presente decreto ostenten derechos de la carrera administrativa general y se encuentren inscritos en el correspondiente registro, podrán dentro de los tres (03) meses siguientes solicitar el traslado de sus derechos de carrera al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa. La solicitud de traslado de los derechos de carrera de que trata el presente artículo, debe ser presentada ante el grupo de Talento Humano o dependencia que haga sus veces, según corresponda de acuerdo a la ubicación del empleo. Cuando el empleado escoja la opción anterior , la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, procederá a hacer la inscripción de conformidad con el procedimiento fijado en el presente decreto y perfeccionada ésta, se dispondrá la exclusión del registro de la carrera administrativa general. Cuando el empleado no acoja la opción de inscribirse en el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa continuará hasta su retiro rigiéndose por las normas que regulan el sistema general de carrera administrativa, no obstante el empleo pertenecerá al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa.” (negrilla fuera de texto) En virtud de lo ordenado en el anterior precepto, los empleados públicos del sector defensa que al momento de la expedición del Decreto Ley 091 de 2007, ostenten derechos de carrera administrativa general y se encuentren inscritos en el registro, podrán dentro de los tres (3) meses siguientes a su

momento de la expedición del Decreto Ley 091 de 2007, ostenten derechos de carrera administrativa general y se encuentren inscritos en el registro, podrán dentro de los tres (3) meses siguientes a su promulgación, solicitar el traslado de sus derechos de carrera al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa; de igual forma, corresponde a la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa (2) , realizar la inscripción del empleado público, y excluirlo del registro de la carrera administrativa general. Ahora bien; con el propósito de efectuar las aclaraciones solicitadas por el Jefe de la Oficina Jurídica del Comando de la Armada Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia, en el sentido de la situación jurídica en que quedarían los empleados públicos de la Armada Nacional en el hipotético caso, en que merced a la decisión de la Corte Constitucional en respuesta a una acción de inconstitucionalidad mediante la cual el contenido del Decreto Ley 091 de 2007, fuese declarado inexequible en forma parcial o total, al respecto se realizan las siguientes precisiones: La Corte Constitucional sería competente para conocer de la presente demanda en virtud del artículo241 numeral 5o de la Carta, ya que la disposición acusada hace parte de un Decreto con fuerza de ley, como lo es el Decreto Ley 091 de 2007. Para lo cual la Corte analizaría de manera expresa los cargos que se presenten y, en ejercicio de un control integral de constitucionalidad, se referiría igualmente respecto de los asuntos constitucionales directamente vinculados con ellos, y si como conclusión de su estudio encontrara que las normas

demandadas vulneran el precepto constitucional, en la parte resolutiva de la supuesta sentencia, se declararía su hipotética inexequibilidad. En el hipotético evento, en que merced a una decisión expresa, la Corte Constitucional en respuesta a una acción de inconstitucionalidad mediante la cual el contenido del Decreto Ley 091 de 2007, fuese declarado inexequible en forma parcial o total, entonces se produciría el decaimiento de los actos administrativos expedidos con fundamento en el mencionado Decreto; al desaparecer las circunstancias de derecho que les dieron origen; es decir la obligatoriedad, desaparecería la ejecutoriedad, mediante el pronunciamiento expreso de la administración que a través de un acto administrativo declararía el decaimiento de los actos administrativos, por pérdida de fuerza ejecutoria de los mismos, expedidos con fundamento en las normas declaradas inexequibles; es decir, si el acto cobró firmeza, cesan sus efectos jurídicos, volviendo las cosas a su estado anterior, teniendo en cuenta que el decaimiento del acto administrativo se origina por una ilegitimidad, como en el supuesto desarrollado, donde produce sus efectos desde el momento en que el acto deviene ilegitimo, desde que se produce el hecho que hace desaparecer el supuesto jurídico que le servía de apoyo, produciendo unos efectos retroactivos, pues no hace sino reconocer una situación determinada por la ley, al prohibir su aplicación cuando tengan ocurrencia las causales a que se refiere el artículo 66 del Código Contencioso Administrativ . Ahora bien, cuando dicha expresión de la voluntad de una autoridad (acto administrativo) o de un

particular en ejercicio de funciones administrativas se convierte en una decisión definitiva es decir, que no admite controversia o debate y que por lo tanto es de obligatorio cumplimiento; según las voces del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, se pregona que el acto administrativo adquiere firmeza, y por lo consiguiente fuerza ejecutoria; es decir, suficiencia para que la administración pueda ejecutar o hacerlo cumplir; pero puede ocurrir que dicho acto administrativo pierda fuerza ejecutoria conforme a los siguientes presupuestos jurídicos: El Código Contencioso Administrativo en la Parte Primera, Libro Primero de Los Procedimientos Administrativos, Título III de la Conclusión de los Procedimientos Administrativos, artículo 66 , numeral 2°, establece: “Art. 66.- Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1o) Por suspensión provisional 2o) Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3o) Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.4o) Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5o) Cuando pierda su vigencia.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) Nótese que según lo establecido en mencionado artículo, los actos administrativos serán obligatorios

mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo; no obstante, la misma norma enumera 5 eventos en los cuales perderá su fuerza ejecutoria; en el caso en estudio, se trataría del numeral 2°; es decir, el acto administrativo perdería su fuerza ejecutoria cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho, como consecuencia de una supuesta o hipotética insconstitucionalidad sobreviviente.

VI. ALCANCE DEL CONCEPTO Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que lo emiten.

Así mismo y de acuerdo con el artículo 9 de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 04958 de 2003 y el Decreto 3123 de 2007, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 2559 del

Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 04958 de 2003 y el Decreto 3123 de 2007, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 2559 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, presenta la siguiente:

VII. CONCLUSION: Frente a una eventual demanda de inconstitucionalidad del Decreto Ley 091 de 2007, que conlleve una declaración de inexequibilidad total o parcial de su contenido, corresponderá a la administración analizar los actos administrativos que se hayan expedido mientras la citada norma mantuvo su vigencia, ante la posibilidad configurarse los presupuestos fácticos de la figura doctrinalmente denominada “decaimiento de los actos administrativos – perdida de fuerza ejecutoria”, al desaparecer las circunstancias de derecho que les dieron origen. En consecuencia si los actos administrativos que

decidieron el traslado de servidores públicos que ostentaban derechos de carrera en el Sistema General a la Carrera Especial, perdieran su fuerza ejecutoria, éstos servidores, volverían a su situación anterior, es decir al sistema de carrera general y continuarían conservando sus derechos.

Proyectó;CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales Revisó y Avaló;

ALEX DE JESUS SALGADO LOZANO

Director de Asuntos Legales

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024