MINDEFENSA - Concepto 0014958 de 2005

CONCEPTO 14958 DE 2005 (12 abril)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 14958MDJNG-810 DEL 12.04.2005

SEÑOR CAPITÁN DE NAVÍO

ANTONIO FACCINI DUARTE

DIRECTOR GENERAL

FONDO ROTATORIO DE LA ARMADA NACIONAL

Gn.

Asunto: Respuesta solicitud consulta Respetado Capitán: En atención al oficio No. 001103 DIFRA-ASJUFRA-743 del 09 de marzo de 2005, mediante el cual solicita se eleve consulta ante el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, con relación al trámite de la segunda instancia de los informativos administrativos por pérdida o daños de bienes adelantados en las entidades descentralizadas en especial en el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional, y dando alcance a los oficios Nos. 3843MDJNG-747 del 07 de abril de 2003, 0443 MDJNG del 16 de febrero de 2004, 32171 MDJNG-810 del 20 de octubre de 2004 y 258 MDJNG-720 del 06 de enero de 2005 en los cuales se emitió el concepto de la Oficina Jurídica de este Ministerio, con relación al tema planteado, me permito poner a su consideración los siguientes planteamientos adicionales:

I. DISPOSICIONES

1. Constitución Política: ARTÍCULO 123 . “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados

y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento....”

2. Decreto 791 de 1979A. Capítulo IV Numeral 7 literal f: “El valor de los daños o pérdidas que administrativa o fiscalmente se declaren a cargo de una persona, será descontado de su sueldo o prestaciones, conforme al fallo administrativo por el superior jerárquico, sin perjuicio de la acción disciplinaria o penal a que haya lugar.” (Resaltado fuera de texto).

B. Capítulo IV Numeral 9 literal b: “En consecuencia, todo informativo que se adelante en razón del presente Reglamento, se tramitará independientemente de la investigación penal a que hubiere lugar o de la acción disciplinaria”. (Resaltado fuera de texto).

C. Capítulo VIII Numeral 21 literal d: “Si una vez terminada la etapa investigativa, el fiscal considera que se violó la Ley Penal, el Reglamento de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares o el de la Policía Nacional o cualquiera otra norma, así lo manifestará a la Autoridad competente para fallar, ordenará compulsar copias de lo pertinente para que el Juez, el Comandante o Jefe competente, adelante la investigación respectiva”. (Resaltado fuera de texto)

D. Capítulo IX Numeral 36: “MEDIOS PROBATORIOS. Todo fallo administrativo debe fundarse en las pruebas, regular y oportunamente allegadas al expediente.”

E. Capítulo VIII Numeral 30: “NULIDAD. Son causales de nulidad en el procedimiento de los

informativos (sic) los siguientes: a. No tener competencia o jurisdicción....”

II. DEFINICIONES

La expresión “competencia” ha sido definida como a continuación se describe:

informativos (sic) los siguientes: a. No tener competencia o jurisdicción....”

II. DEFINICIONES

La expresión “competencia” ha sido definida como a continuación se describe: § Diccionario de la Lengua Española: “Atribución legítima a un juez u otra autoridad para el conocimiento o resolución de un asunto”. § Diccionario de Derecho Usual: “Capacidad para conocer una autoridad sobre una materia o asunto”.

III. JURISPRUDENCIA

1. Corte Constitucional Sentencia C727 de 2000: Con relación a la exequibilidad del artículo 61 literal h de la Ley 489 de 1998: “31. La descentralización es una forma de organización administrativa propia de los Estados de forma unitaria, que atenúa la centralización permitiendo la transferencia de competencias a organismos distintos del poder central, que adquieren autonomía en la gestión de las respectivas funciones. No obstante, esta transferencia no implica la ruptura total del vínculo entre el poder central y la entidad descentralizada, sino que, en aras de garantizar el principio de coordinación que gobierna la función administrativa (artículo 209 superior), dicho vínculo permanece vigente a través del llamado control de tutela, existente en nuestra organización administrativa respecto de los entes funcionalmentedescentralizados, con definidos perfiles jurídicos, desde la reforma constitucional y administrativa operada en 1968……….

Diferente al control de tutela, que tiene cabida respecto de la Administración descentralizada, es el

control jerárquico tradicionalmente operante en el sector central de la misma..…………….

32. La Constitución no define qué cosa es la descentralización, pero acudiendo a lo que usualmente se entendía por tal sistema de organización administrativa al momento de expedirse la Carta, el intérprete puede concluir que cuando el constituyente hizo mención del mismo, se refería a aquella figura jurídica tal y como la ley, la doctrina y la jurisprudencia colombiana la entendían entonces. En este sentido, dicha figura involucra entre nosotros,... el concepto de vinculación del ente funcionalmente descentralizado a un ministerio o departamento administrativo, el cual ejerce un control de tutela sobre el primero, con miras a obtener la coordinación de la función administrativa.

Todo lo anterior permite concluir que entre nosotros la descentralización por servicios siempre ha tenido como presupuesto una relación que Implica un poder de supervisión y orientación que se ejerce para la constatación de la armonía de las decisiones de los órganos de las entidades descentralizadas con las políticas generales adoptadas por el sector, y que es llevado a cabo por una autoridad sobre otra, o sobre una entidad, control que el constituyente avaló cuando acogió esta forma de organización administrativa. Por ello no resulta extraño ni contrario al espíritu de la Carta, que la ley hable de que los representantes legales de las entidades descentralizadas tengan un superior inmediato, tal y como lo hace la norma sub examine. Ello no supone que dicho superior ejerza un control jerárquico, en su noción clásica, como lo afirma el demandante, consideración sobre la cual estructura su acusación. Significa tan solo, que ese superior inmediato ejerce el control administrativo propio de la descentralización. Adicionalmente, la facultad del ministerio debe analizarse dentro del contexto del control administrativo que la misma Lev 489 de 1998 establece en sus artículos 42 y 105

Significa tan solo, que ese superior inmediato ejerce el control administrativo propio de la descentralización. Adicionalmente, la facultad del ministerio debe analizarse dentro del contexto del control administrativo que la misma Lev 489 de 1998 establece en sus artículos 42 y 105 . La primera de estas disposiciones se refiere explícitamente a que algunas entidades se adscriben o vinculan a otras. La segunda, definiendo los límites de ese control administrativo sobre las entidades descentralizadas, deja a salvo del mismo las decisiones de ellas respecto de sus competencias legales. En efecto dicha norma dice lo siguiente: “Artículo 105. Control Administrativo. El control administrativo sobre las entidades descentralizadas no comprenderá la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competa expedir a los órganos internos de esos organismos o entidades.” Así las cosas, para la Corte la presencia de un superior inmediato que ejerce un control administrativo, no implica que en su cabeza se radiquen las facultades de nombramiento y remoción del representante legal de las entidades descentralizadas, ni toca con la toma de decisiones que operen dentro de las competencias legales del organismo, pues una interpretación contraria desvirtuaría el mecanismo de la descentralización. Hace referencia, más bien y sobre todo, a la armonización y coordinación de políticas administrativas, como lo ordena la Constitución”. (Resaltado fuera de texto).2. Corte Constitucional Sentencia C040 de 2002: “Conforme a lo anterior, a pesar de la importancia que puede tener la posibilidad de apelar una sentencia contraria, es claro que, tal y como esta Corte lo ha señalado en numerosas ocasiones, no es obligatorio que todos los procesos judiciales sean de doble instancia. Así, la sentencia C 345 de 1993,

sentencia contraria, es claro que, tal y como esta Corte lo ha señalado en numerosas ocasiones, no es obligatorio que todos los procesos judiciales sean de doble instancia. Así, la sentencia C 345 de 1993, entre muchas otras que han abordado el tema, precisó que “el artículo 31 superior establece el principio de la doble instancia, de donde se deduce el de apelación de toda sentencia, pero con las excepciones legales, como lo dispone la norma constitucional. 5El análisis precedente es suficiente para concluir que el principio de la doble instancia (CP art. 31 ) no reviste un carácter absoluto, pues no hace parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso, ya que la procedencia de la apelación puede ser determinada por el legislador de acuerdo con la naturaleza del proceso y la providencia, y la calidad o el monto del agravio referido...En ese orden de ideas, la ley puede consagrar excepciones a la doble instancia, salvo cuando se trata de sentencias penales condenatorias o de fallos de tutela, los cuales siempre podrán ser impugnados, según los artículos 29 y 86 de la Carta. Esto significa que un proceso de única instancia no viola el debido proceso, siempre y cuando, a pesar de la eliminación de la posibilidad de impugnar la sentencia adversa, las partes cuenten con una regulación que les asegure un adecuado y oportuno derecho de defensa. Así, en reciente oportunidad, esta Corte reiteró que “no es forzosa y obligatoria la garantía de la doble instancia en todos los asuntos que son materia de decisión judicial, puesto que la ley está habilitada

para introducir excepciones, siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso, el derecho de defensa, la justicia, la equidad y no se niegue el acceso a la administración de justicia. Sentencia c650 de 2001. MP Clara Inés Vargas Hernández”.

Ahora bien, de conformidad con el examen adelantado anteriormente, la Corte ha concluido que la existencia de procesos de única instancia en la jurisdicción administrativa es permitida por la Constitución”.

3. Sentencia C619

de 2002: Referencia: expediente D-3873 “3. El fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado y de sus agentes. 3.1. El Estado, como organización socio-política y estructura jurídica del poder público, para los efectos de cumplir y realizar sus fines, se desenvuelve en el orden institucional a través de un conjunto deórganos, dirigidos, coordinados y manejados por personas naturales que ostentan la calidad de agentes, funcionarios o autoridades públicas, cuyos actos relacionados con el servicio son imputables directamente al ente político estatal, representado en cada caso por sus entidades u organismos del nivel central y descentralizado. c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81 , ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una

acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C046/948.

4. Sentencia C-561 de 2000:

“NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONALNo saneamiento Por el contrario, la nulidad originada en la falta de competencia funcional o en la falta de jurisdicción no es saneable. ¿Por qué? Porque siendo la competencia funcional la atribución de funciones diferentes a jueces de distintos grados, dentro de un mismo proceso, como se ha dicho (primera y segunda instancia, casación, revisión, etc.), el efecto de su falta conduce casi necesariamente a la violación del derecho de defensa, o a atribuir a un juez funciones extrañas a las que la ley procesal le ha señalado. Piénsese, por ejemplo, en tramitar un recurso de casación ante un tribunal superior: es claro que esto atentaría contra la misma organización de la administración de justicia y violaría el debido proceso”.

IV. CONSIDERACIONES FINALES De conformidad con la normatividad y jurisprudencia expuestas, puede colegirse:

1. El Señor Ministro de Defensa Nacional no tiene competencia legal, para fallar en segunda instancia los informativos administrativos por pérdida o daños de bienes del Estado, adelantados por las entidades descentralizadas.

2. Con fundamento.en las disposiciones legales vigentes v. g. Decreto 791 de 1979 y Decreto 1932 de 2000, los informativos administrativos en donde la cuantía del bien supera los 246 SMMLV, se tornaron de única instancia, por no existir funcionario competente para conocer de una eventual segunda instancia.

de 1979 y Decreto 1932 de 2000, los informativos administrativos en donde la cuantía del bien supera los 246 SMMLV, se tornaron de única instancia, por no existir funcionario competente para conocer de una eventual segunda instancia.

3. La existencia de procesos de única instancia, no debe implicar la violación del debido proceso, ni mucho menos “la impunidad”, teniendo en cuenta:A. La autoridad competente para fallar, debe garantizar durante el trámite: § Derecho de Defensa del presunto responsable § Procedimiento adelantado de conformidad con las disposiciones legales § Fallo de conformidad con las pruebas legalmente recaudadas

B. La actuación adelantada para determinar la responsabilidad administrativa, no excluye la iniciación de las acciones penales, disciplinarias y de responsabilidad fiscal en contra del funcionario presuntamente responsable, de manera que corresponderá a la respectiva entidad, informar a las autoridades de control cuando se requiera, el estado y trámite de las acciones disciplinarias, fiscales y penales a que haya habido lugar.

C. El fallo proferido dentro del Informativo Administrativo que declara responsabilidad, puede hacerse efectivo en última instancia a través del cobro por Jurisdicción Coactiva.

D. El fallo que se profiere dentro del Informativo Administrativo, no le impide al funcionario declarado responsable, acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para los fines que se estimen pertinentes.

4. Ante la ausencia de norma que disponga competencia para el conocimiento de la segunda instancia de los fallos proferidos dentro de los informativos administrativos adelantados en las entidades

descentralizadas en cuantía superior a los 246 SMMLV, se reitera la posibilidad planteada en el Oficio No. 32171 MDJNG-810 del 20 de octubre de 2004, consistente en la elaboración de un acto administrativo que distribuya las competencias al interior de las entidades descentralizadas, con el fin de garantizar el trámite de una segunda instancia. En este orden de ideas, y en caso de considerarse la necesidad de que a través del Señor Ministro de Defensa Nacional, se eleve la solicitud de concepto al Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, me permito solicitar se propongan los cuestionamientos a plantear, la hipótesis de solución a los mismos que considera esa entidad se ajustan a derecho, y en el mismo sentido los fundamentos de hecho y de derecho que los soportan. Reciba un cordial saludo,

MARÍA DEL PILAR HURTADO AFANADOR

Secretaria General

ASTRID ROJAS SARMIENTO

Abogada Negocios Generales

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios GeneralesALEX DE JESUS SALGADO LOZANO JefeOficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024