MINDEFENSA - Concepto 0017947 de 2005

CONCEPTO 17947 DE 2005 (28 abril)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 17947MDJNG-810 DEL 28.04.2005

Asunto: Concepto Levantamiento Suspensión

Señor Mayor General

JORGE LUIS CASTRO MARTINEZ

Jefe de Desarrollo Humano Fuerza Aérea Colombiana Gn.

Respetado General: En atención al oficio No. 1317 JED-SUMIL-ASEJU-743 del 13 de abril de 2005, mediante el cual solicita concepto sobre la procedencia del levantamiento de la suspensión de funciones y atribuciones a un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, en el evento del otorgamiento de la libertad condicional, me permito presentar para su consideración, los siguientes planteamientos, previo concepto del Departamento Jurídico de la Fuerza Aérea contenido en el oficio No. 2552 FACDJ-SEDER-810 del

27 de diciembre de 2004:

I. COMPETENCIA

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 15 del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos jurídicos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio.

II. PROBLEMA JURIDICO

Siendo pertinente indicar que mediante concepto no se resuelven los casos particulares y concretos, esta

Oficina para los efectos requeridos, considera como problema jurídico el siguiente: ¿Es viable jurídicamente el levantamiento de la suspensión en funciones y atribuciones, a un Oficial oSuboficial de las Fuerzas Militares, que habiendo sido condenado a pena de prisión dentro de un proceso penal, y encontrándose en trámite el recurso extraordinario de casación, le es concedida la libertad condicional? III CONCEPTO DEPARTAMENTO JURÍDICO FUERZA AEREA El Departamento Jurídico de la Fuerza Aérea, concluye que no existe viabilidad legal para restituir en funciones y atribuciones a los miembros de las Fuerzas Militares que hayan sido sentenciados a pena privativa de la libertad, por el hecho de que se les otorgue libertad condicional.

IV. TESIS

1. La autoridad administrativa, puede proceder a ordenar el levantamiento de la suspensión de

funciones y atribuciones, en dos casos:

A. A solicitud de autoridad competente que así lo comunique.

B. De Oficio, no existiendo la comunicación de la autoridad competente sobre el levantamiento, siempre y cuando se cumpla con cualquiera de las siguientes condiciones: § Sentencia o fallo absolutorio § Vencimiento de los términos de la suspensión provisional sin que se haya recibido comunicación de prórroga § Preclusión de la investigación § Cesación de procedimiento § Revocatoria del auto de detención

2. En los supuestos planteados para el problema jurídico, se parte de la base que existe una sentencia o fallo condenatorio, situación que excluiría por los mismos hechos la existencia simultánea a favor del

Oficial o Suboficial, de sentencia o fallo absolutorio, o de una cesación de procedimiento, no siendo por tanto procedente por estas causales el levantamiento de oficio de la suspensión de funciones y atribuciones.

3. La libertad condicional es otorgada a quien ha sido condenado a pena privativa de la libertad, sin que implique en ningún evento la revocatoria de la pena y no podría admitirse ni siquiera en gracia de discusión, que equivaldría a una revocatoria del auto de detención, toda vez es un pronunciamiento judicial sobre el cumplimiento de la pena y no sobre una decisión judicial que se adopta para la ejecución de una medida de aseguramiento o de una condena según el caso; como consecuencia tampoco sería procedente de oficio el levantamiento de funciones y atribuciones al Oficial o Suboficial, a quien se le haya otorgado la libertad condicional, por no estar consagrada como una de las causales que generen la expedición de un acto administrativo de tal naturaleza.4. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, es una pena accesoria a la pena de prisión, que por su naturaleza jurídica difiere de la suspensión de funciones y atribuciones establecida en el Decreto Ley 1790 de 2000, y cuyos efectos solo pueden contrarrestarse a través de una decisión judicial que así lo ordene, a través de la respectiva rehabilitación, la cual no es aplicable además para el caso que nos ocupa.

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1 FUENTES FORMALES

Previamente a cualquier consideración, se hace necesario traer a colación las normas legales que regulan la materia, así: 1.1 DECRETO 1790 DE 2000: § ARTÍCULO 95 .- “SUSPENSION. Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el

regulan la materia, así: 1.1 DECRETO 1790 DE 2000: § ARTÍCULO 95 .- “SUSPENSION. Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales. § ARTÍCULO 96 .- LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSION. Habrá lugar a levantar la suspensión del Oficial o Suboficial con base en la comunicación de autoridad competente a solicitud de parte, o de oficio, cuando hubiere sentencia o fallo absolutorio, se hubiesen vencido los términos de la suspensión provisional sin que se haya recibido comunicación de su prórroga, preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o revocatoria del auto de detención….” (Resaltado fuera de texto).

1.2 CODIGO PENAL: § ARTÍCULO 44 . “LA INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales”. § ARTÍCULO 52 . “LAS PENAS ACCESORIAS……. En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51 . (Subrayado fuera de texto). § ARTÍCULO 64 . “LIBERTAD CONDICIONAL. El Juez concederá la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad, cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el Juez deducir,motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena”. 1.3 LEY 600 DE 2000 (Antiguo Código de Procedimiento Penal): § ARTÍCULO 359 . “DE LOS SERVIDORES PUBLICOS. Cuando se imponga medida de aseguramiento en contra de un servidor público, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. Mientras se cumple la suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el sindicado eluda la acción de la justicia”. § ARTÍCULO 490 . “CONCESION. La rehabilitación de derechos y funciones públicas la concederá el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, previa solicitud del condenado de acuerdo con las normas del presente capítulo y dentro de los plazos determinados por el Código Penal”. 1.4 LEY 906 DE 2004 § ARTÍCULO 480 . “CONCESIÓN. La rehabilitación de derechos y funciones públicas la concederá el

juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, previa solicitud del condenado de acuerdo con las normas del presente capítulo y dentro de los plazos determinados por el Código Penal”.

2. DE LA SUSPENSION DE FUNCIONES Y ATRIBUCIONES Y DE LA INHABILITACION

PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS

2.1 SUSPENSION DE FUNCIONES Y ATRIBUCIONES

La suspensión de funciones y atribuciones a un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, procede a solicitud de parte calificada, esto es de una autoridad penal o disciplinaria según el caso. Para resolver el problema jurídico que nos ocupa, la autoridad penal que corresponda, en la providencia que impone una medida de aseguramiento en contra del servidor público, ordena solicitar a la autoridad respectiva la suspensión enunciada. La actuación administrativa que ordena la suspensión, es la consecuencia entonces de la solicitud hecha por una autoridad penal competente y no procede de oficio. En cuanto al levantamiento de la suspensión de funciones y atribuciones, por el contrario puede ser ordenada a solicitud de parte o de oficio, así:

A. A solicitud de parte: Cuando la autoridad competente, entendiendo por tal, aquella que está conociendo o puede conocer delproceso penal por el cual se ordenó la suspensión de funciones o atribuciones, comunica a la autoridad administrativa la procedencia del levantamiento de la suspensión.

B. De oficio: Cuando se den cualquiera de los siguientes eventos: § Sentencia o fallo absolutorio § Vencimiento de los términos de la suspensión provisional sin que se haya recibido comunicación de prórroga § Preclusión de la investigación § Cesación de procedimiento § Revocatoria del auto de detención

2.2 LIBERTAD CONDICIONAL E INHABIL1TACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y

prórroga § Preclusión de la investigación § Cesación de procedimiento § Revocatoria del auto de detención

2.2 LIBERTAD CONDICIONAL E INHABIL1TACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS La libertad condicional, es un beneficio que puede ser otorgado por el Juez al condenado a pena privativa de la libertad, previo cumplimiento de los requisitos legales, sin que la misma medida conlleve la rehabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas cuando se haya impuesto la inhabilitación como pena accesoria a la pena principal de prisión.

La rehabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la rehabilitación para el puede ser concedida por el Juez de Ejecución de Penas, a solicitud del condenado, y con el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos en el Código de Procedimiento Penal, lo que significa que la misma debe ser expresa.

VI. ALCANCE DEL CONCEPTO Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias específicas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que lo emiten.

Así mismo y de acuerdo con el artículo 9° de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de DefensaNacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria,

las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presenta la siguiente:

VII. CONCLUSION

En este orden de ideas, con relación a la procedencia del levantamiento de la suspensión de funciones y atribuciones a un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, que haya sido condenado a la pena de prisión, encontrándose en trámite el recurso extraordinario de casación, y a quien se le haya concedido libertad condicional, se concluye:

1. La autoridad administrativa, puede proceder a ordenar el levantamiento de la suspensión de

funciones y atribuciones, en dos casos:

A. A solicitud de autoridad competente que así lo comunique.

B. De Oficio, no existiendo la comunicación de la autoridad competente sobre el levantamiento, siempre y cuando se cumpla con cualquiera de las siguientes condiciones:

§ Sentencia o fallo absolutorio § Vencimiento de los términos de la suspensión provisional sin que se haya recibido comunicación de prórroga. § Preclusión de la investigación § Cesación de procedimiento § Revocatoria del auto de detención

2. En los supuestos planteados para el problema jurídico, se parte de la base que existe una sentencia o fallo condenatorio, situación que excluiría por los mismos hechos la existencia simultánea a favor delOficial o Suboficial, de sentencia o fallo absolutorio, o de una cesación de procedimiento, no siendo por tanto procedente por estas causales el levantamiento de oficio de la suspensión de funciones y atribuciones.

3. La libertad condicional es otorgada a quien ha sido condenado a pena privativa de la libertad, sin que implique en ningún evento la revocatoria de la pena y no podría admitirse ni siquiera en gracia de discusión, que equivaldría a una revocatoria del auto de detención, toda vez es un pronunciamiento judicial sobre el cumplimiento de la pena y no sobre una decisión judicial que se adopta para la ejecución de una medida de aseguramiento o de una condena según el caso; como consecuencia tampoco sería procedente de oficio el levantamiento de funciones y atribuciones al Oficial o Suboficial, a quien se le haya otorgado la libertad condicional, por no estar consagrada como una de las causales que generen la expedición de un acto administrativo de tal naturaleza.

4. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, es una pena accesoria a la pena de prisión, que por su naturaleza jurídica difiere de la suspensión de funciones y atribuciones establecida en el Decreto Ley 1790 de 2000, y cuyos efectos solo pueden contrarrestarse a través de una decisión judicial que así lo ordene, a través de la respectiva rehabilitación, la cual no es aplicable

establecida en el Decreto Ley 1790 de 2000, y cuyos efectos solo pueden contrarrestarse a través de una decisión judicial que así lo ordene, a través de la respectiva rehabilitación, la cual no es aplicable además para el caso que nos ocupa.

PROYECTÓ;

ASTRID ROJAS SARMIENTO

Abogada Negocios Generales

REVISÓ;

CARLOS ALERTO SABOYÁ GONZÁLEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales

AVALÓ;

ALEX DE JESUS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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