MINDEFENSA - Concepto 0019163 de 2007

CONCEPTO 19163 DE 2007 (3 abril)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Nº OFI07-19163

MDOAJGNGIJ-810

Bogotá D.C., Martes, 3 de Abril de 2007 Doctor

LUIS MANUEL NEIRA NUÑEZ

Secretario General MINISTERIO DE DEFENSA Asunto: Concepto Régimen Tributario Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía Apreciado Doctor: En atención al requerimiento formulado por la doctora DORA CECILIA SANTOS VARGAS, Asesora Viceministerio de Gestión Institucional del Ministerio de Defensa Nacional, relacionado con el régimen tributario de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, comedidamente me permito presentarle las siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 15 , del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio.

II. FUENTES FORMALES

a. Constitución Política de 1991.

b. ESTATUTO TRIBUTARIO.

c. Ley 793 del 21 de julio de 2005, por el cual se modifica el Decreto-ley 353

del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones.

III. PROBLEMA JURIDICO Si bien la Asesora del Despacho del Viceministro de Gestión Institucional, no plantea a titulo de problema jurídico de forma especifica cuestionamiento alguno, se advierte la existencia de un conceptoemitido por el Asesor Tributario de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, mediante el cual se atienden o resuelven tres interrogantes, que en últimas dependen en forma directa de atribuirle o no, a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, la posibilidad de acogerse a un régimen tributario especial; razón por la cual, el presente concepto se ocupará de establecer si es viable que la entidad se acoja o no al mentado régimen tributario.

IV. ANTECEDENTES Se allega como antecedente documento de fecha 05 de marzo de 2007, suscrito por el doctor Fernando Reyes Ortiz, Asesor Tributario, dirigido al Gerente de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de

Policía, en el cual se concluye: “..

1. La Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía es contribuyente del impuesto sobre la renta, dada su calidad de empresa industrial y comercial del Estado.

2. No obstante lo anterior, la Caja cumple con las condiciones para pertenecer al régimen tributario especial de que trata el numeral 2 del art. 19 del ET; es decir, por ser una persona juridica que realiza

actividades de captación y colocación de recursos financieros y se encuentra sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, y que además carece de ánimo de lucro, toda vez que no realiza reparto de utilidades a su único asociado el Estado Colombiano.

3. El régimen tributario especial permite a los contribuyentes, para establecer el beneficio neto o excedente, deducir de sus ingresos cualquier egreso que tenga relación de causalidad con el cumplimiento de su objeto social. Por tanto, es deducible del ingreso la provisión que se hace al final del ejercicio para garantizar el cumplimiento del objeto social descrita en el parágrafo 2 del artículo 22 del Decreto – ley 353 de 1994, modificado por el art. 13 de la ley 973 de 2005.

Por su puesto, en el evento en que la Caja no fuera un contribuyente del régimen tributario especial, la provisión señalada no sería deducible del impuesto sobre la renta por ausencia de causalidad con las actividades productoras de renta. 4. en el mismo sentido, el beneficio neto o excedente tiene el carácter de exento para el impuesto sobre la renta cuando se destine directa o indirectamente a programas que desarrollen su objeto social, en el año siguiente a aquel en el cual se obtuvo. Por lo tanto, la distribución de los excedentes de que trata el parágrafo 2 del artículo 22 del Decretoley 353 de 1994 puede considerarse como exenta del impuesto sobre la renta, modificado por el art. 13 de la ley 973 de 2005.

5. Finalmente, a la Caja no le son aplicables los sistemas de renta por comparación patrimonial, renta

presuntiva; ni está obligada al calculo del anticipo, ni a efectuar ajustes integrales por inflación para efectos fiscales para el año 2006.”

V. CONSIDERACIONES Como quedó planteado en el acápite de problema jurídico, para efectos de establecer el régimen tributario de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, resulta necesario ocuparnos de la naturaleza juridica de la citada entidad, así:5.1 Naturaleza juridica de la Caja Promotora de Vivienda Militar.

De conformidad con el artículo 2 de la Ley 793 de 2005, “por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones”, la Caja Promotora de Vivienda Militar, es una empresa Industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito, de naturaleza especial, dotada de personería juridica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional. Definida por la ley como lo esta la naturaleza juridica de la Caja Promotora de Vivienda Militar, se considera en todo caso, conveniente para el desarrollo del presente concepto, hacer algunas precisiones sobre ella. Efectivamente sobre este asunto se registra en la doctrina los siguientes conceptos: Doctor Jaime Vidal Perdomo, quien explica que (1) “Corresponde a cierta concepción intervencionista en la cual se considera que el Estado puede tener actividades de lucro o de producción de riqueza, lo que quiere decir, ser empresario. Si se configuraba una diferente

naturaleza de acción que acercaba el comportamiento estatal al económico de los particulares, debía existir también simetría en cuanto al tratamiento jurídico.” Doctor Libardo Rodriguez (2) . “Como lo manifiesta la definición, estas entidades desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica. Esto quiere decir que, contrario a lo sucedido con los establecimientos públicos, las empresas desarrollan funciones que no son tradicionalmente propias del Estado sino propias de los particulares. Esas actividades de industria y comercio se ejercen, por tanto, con ánimo de lucro. Sin embargo, este animo de lucro no es igual al que mueve a los particulares, pues estos se proponen la obtención de utilidades con fines egoístas y personales, mientras que una empresa industrial y comercial del Estado intenta obtener utilidades para el beneficio de la misma empresa e indirectamente de la comunidad.” Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (3) . “El régimen jurídico aplicable a las sociedades públicas pertenecientes al sector descentralizado, es el mismo de las empresas industriales y comerciales del Estado (comercial), de lo cual surge que el objeto social necesariamente guarda identidad con el de dichas empresas, como es la realización de actividades de tipo industrial y/o comercial con claro ánimo de lucro”. De conformidad con lo anteriormente indicado, es claro que una de las características propias de las empresas industriales y comerciales del Estado es la obtención de lucro en sus operaciones económicas, de manera que siempre busque un margen de ganancia que haga rentable su actividad (4) . 5.2 Estatuto Tributario . Efectivamente por disposición del artículo 16 del Estatuto Tributario, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son  contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios.

(4) . 5.2 Estatuto Tributario . Efectivamente por disposición del artículo 16 del Estatuto Tributario, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son  contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Igualmente es incuestionable que existe por mandato legal un régimen tributario especial, que otorga unas prerrogativas a los contribuyentes amparados por él. Las entidades que gozan de dicho beneficio son:“1. Las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, con excepción de las contempladas en el artículo 23 de este Estatuto, para lo cual deben cumplir las siguientes condiciones: a) Que el objeto social principal y recursos estén destinados a actividades de salud, deporte, educación formal, cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental, o a programas de desarrollo social; b) Que dichas actividades sean de interés general, y c) Que sus excedentes sean reinvertidos totalmente en la actividad de su objeto social.

2. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realizan actividades de captación y colocación de recursos financieros y se encuentren sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

3. Los fondos mutuos de inversión y las asociaciones gremiales respecto de sus actividades industriales y de mercadeo.

4. Las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones cooperativas, previstas en la legislación cooperativa, vigilados por alguna superintendencia u

organismos de control. Estas entidades estarán exentas del impuesto sobre la renta y complementarios si el veinte por ciento (20%) del excedente, tomado en su totalidad del Fondo de Educación y Solidaridad de que trata el artículo 54 de la Ley 79 de 1988, se destina de manera autónoma por las propias cooperativas a financiar cupos y programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional. El beneficio neto o excedente de estas entidades estará sujeto a impuesto cuando lo destinen en todo o en parte en forma diferente a lo establecido en este artículo y en la legislación cooperativa vigente.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) En este orden de ideas la única hipótesis viable para afirmar que la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, esta amparada por el régimen tributario especial para efectos del Impuesto de Renta y complementarios, es enmarcarla dentro de las entidades a que hace referencia el numeral segundo del artículo 19 de Estatuto Tributario, es decir, que estamos en presencia de una persona juridica sin animo de lucro que realiza actividades de captación y colocación de recursos financieros y se encuentra sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Pues bien, no es necesario extenderse en mayores explicaciones para afirmar que la Caja Promotora de Vivienda Miliar cumple con los requisitos previstos por el legislador de realizar actividades de captación y colocación de recursos financieros, así como el de encentrarse sometida a la vigilancia de la

Superintendencia Bancaria, hoy superintendencia Financiera, para ser amparada por éste régimen especial; de manera que corresponde en consecuencia a continuación analizar si ésta entidad igualmente cumple con el requisito de ser una persona juridica sin animo de lucro. Esta Oficina Asesora Juridica no desconoce características propias de la entidad, tales como: Contar con un patrimonio independiente; que los aportes de los afiliados alimentan cuentas individuales, cuyo conjunto constituye un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados; e incluso la facultad que tiene la entidad para distribuir los excedentes financieros entre sus afiliados (5) ; pero, no obstante todo loanterior, se considera que no podría afirmarse que por este hecho, que la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía es una entidad sin animo de lucro, toda vez que ello implicaría desconocer la razón misma de las empresas industriales y comerciales del Estado, pues como se advirtió en el acápite anterior de este concepto, la característica principal de las empresas industriales y comerciales del Estado es la obtención de lucro en sus operaciones económicas, de manera que siempre busque un margen de ganancia que haga rentable su actividad (6) . De conformidad con los anteriores argumentos, esta Oficina Asesora Juridica, considera que no advierte la existencia de elementos de juicio que permitan inferir que la Caja Promotora de Vivienda Militar, sea beneficiaria del régimen tributario especial de que trata el Estatuto Tributario.

VI. ALCANCE DEL CONCEPTO Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello

demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente no resulta acertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que lo emiten. Así mismo y de acuerdo con el artículo 9 º de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995 por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 0 49 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, presenta las siguientes:

VII. CONCLUSIONES: Teniendo en cuenta que una de las características esenciales de las empresas industriales y comerciales del Estado es la obtención de lucro en sus operaciones económicas, de manera que siempre busque un

margen de ganancia que haga rentable su actividad (7) , no se infiere acreditada la calidad de entidad “sin animo de lucro” por parte de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, que permita considerarla como entidad amparada por el régimen tributario especial de que trata el Estatuto Tributario. Proyectó;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales e Informática JurídicaRevisó y Avaló;

ALEX DE JESUS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Derecho Administrativo, Páginas 115 y 116.

2. Derecho Administrativo General y Colombiano. Página 113.

3. Concepto 1396 del 14 de marzo de 2002.

4. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto con Radicación No. 11001-03-06000-2006-00067-00.

5. Ley 973 de 2005, artículo 13 , parágrafo 2.

6. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto con Radicación No. 11001-03-06000-2006-00067-00.

7. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto con Radicación No. 11001-03-06000-2006-00067-00.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024