MINDEFENSA - Concepto 0019928 de 2005

CONCEPTO 19928 DE 2005 (10 mayo)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 19928MDJNG-810 DEL 10.05.2005

Asunto: Concepto Proyecto de Resolución Desmovilizados

Doctor

ANDRES MAURICIO PEÑATE GIRALDO

Viceministro de Asuntos Políticos y Temática Internacional Ministerio de Defensa Nacional Gn.

Respetado Viceministro: En atención al proyecto de Resolución “Por el cual se adopta el Manual de Convivencia y Régimen Interno Disciplinario al interior de los albergues a cargo del Programa de Atención Humanitaria al Desmovilizado”, recibido para concepto, me permito poner a su consideración los siguientes

planteamientos:

1. COMPETENCIA PARA LA EXPEDICION

1.1 NORMAS INVOCADAS El Decreto 128 de 2003 en el artículo 1, otorga al Ministerio del Interior la competencia para fijar en coordinación con el Ministerio de Defensa, la política conducente a desarrollar el programa de reincorporación a la sociedad y los beneficios socioeconómicos reconocidos. Bajo este supuesto legal, la competencia para la fijación de la política para el desarrollo del programa de reincorporación no es del Ministerio de Defensa sino del Ministerio del Interior, limitándose la actuación del primero a prestar la colaboración que sea necesaria, para que este último pueda ejercer esta facultad. Como consecuencia de lo anterior, no es viable jurídicamente invocar como competencia para laexpedición de un acto administrativo por parte del Señor Ministro de Defensa, el artículo 1 del Decreto 128 de 2003, toda vez esta disposición no le asigna competencia para este efecto. En el proyecto de acto administrativo, se enuncia como competencia para su expedición lo dispuesto en los artículos 1 y 21

del Decreto 128 de 2003, toda vez esta disposición no le asigna competencia para este efecto. En el proyecto de acto administrativo, se enuncia como competencia para su expedición lo dispuesto en los artículos 1 y 21 del Decreto 128 de 2003, razón por la cual se sugiere respetuosamente estudiar la posibilidad de eliminar la mención del artículo 1 º del Decreto 128 de 2003, tanto en las facultades como en la parte considerativa.

1.2 COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE DEFENSA EN EL DECRETO 128

DE 2003

El artículo 21 del Decreto 128 DE 2003, dispone: Artículo 21 . “Condiciones. Los beneficios socioeconómicos de que trata este Decreto sólo podrán concederse por una sola vez a cada persona y están condicionados al cumplimiento de los requisitos y obligaciones que este Decreto y los Ministerios del Interior y Defensa Nacional determinen y se perderán cuando culmine el proceso de reincorporación a la vida civil, cuando lo abandone el reincorporado o en los demás casos que señale el reglamento que para el efecto deberá expedir cada Ministerio”. (Resaltado fuera de texto).

De conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 2 de la misma norma, la expresión beneficio, comprende la ayuda humanitaria a cargo del Ministerio de Defensa establecida en el artículo 4 ibídem y los incentivos económicos, jurídicos y sociales que se otorgan a desmovilizados y reincorporados para su regreso a la vida civil.

En este orden de ideas el Ministerio de Defensa, con relación a la ayuda humanitaria que se presta a los desmovilizados, tiene competencia para expedir un reglamento en el cual se determine:

A. Requisitos y obligaciones que debe cumplir el desmovilizado y su grupo familiar para que se les conceda la ayuda humanitaria a cargo del Ministerio de Defensa.

B. Casos en los cuales el desmovilizado y su grupo familiar, pierden el derecho a la ayuda humanitaria, definida como beneficio.

La competencia del Ministerio de Defensa enunciada, debe ser analizada globalmente, con el marco general de funciones que tiene asignadas en la misma disposición legal, y como consecuencia las disposiciones que se incluyan en el reglamento que puede ser expedido, deben enmarcarse dentro del lapso de tiempo durante el cual el desmovilizado se encuentra bajo la responsabilidad del Ministerio de Defensa para la prestación de la ayuda humanitaria inmediata (Artículo 4 Decreto 128 de 2003).La reglamentación de la ayuda humanitaria a cargo del Ministerio de Defensa, puede ser independiente de la reglamentación que corresponde a los beneficios por colaboración (Artículo 2 del Decreto 2767 de 2004) y a los beneficios por entrega de material (Artículo 3 del Decreto 2767 de 2004).

2 PROYECTO DE ACTO ADMINISTRATIVO

A la luz del marco normativo de competencia enunciado, a continuación se procede al análisis jurídico del contenido del proyecto de acto administrativo, en los apartes en los cuales se estima procedente alguna anotación:

2.1 EPIGRAFE: Teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 2 , 4 , y 21 del Decreto 128 de 2003, se sugiere respetuosamente revisar la posibilidad de modificar la redacción del epígrafe del proyecto de acto

2.1 EPIGRAFE: Teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 2 , 4 , y 21 del Decreto 128 de 2003, se sugiere respetuosamente revisar la posibilidad de modificar la redacción del epígrafe del proyecto de acto administrativo, en el sentido de hacerlo concordante con el marco de competencia asignado al Señor Ministro de Defensa Nacional, en lo que hace referencia a la ayuda humanitaria a su cargo. v. g. “Por la cual se reglamenta la prestación de la ayuda humanitaria al Desmovilizado por parte del Ministerio de Defensa Nacional en el Programa de Reincorporación a la vida civil”.

Siendo pertinente esta misma sugerencia, con relación al último inciso de la parte considerativa del proyecto de acto administrativo. 2.2 ARTÍCULO PRIMERO: En concordancia con las anotaciones sobre competencia y contenido del epígrafe, se sugiere analizar la posibilidad de modificar la redacción del artículo, refiriéndola al reglamento que se propone incluir en el epígrafe, teniendo en cuenta que con la redacción propuesta, podría interpretarse que la atención humanitaria que debe ser prestada por el Ministerio de Defensa, se limita únicamente a la convivencia de los desmovilizados y sus familias. Con el mismo sentido, y en sustitución de la redacción actual, se propone para su análisis y consideración, la siguiente redacción: ARTÍCULO 1°. “Fijar los requisitos y obligaciones que debe cumplir el desmovilizado y su grupo familiar para que se les conceda y mantenga por parte del Ministerio de Defensa, la atención humanitaria de que trata el Decreto 128 de 2003, así como los casos en los cuales se pierden estosderechos”. 2.3 ARTÍCULO SEGUNDO Con el fin de armonizar jurídicamente el proyecto de acto administrativo, se sugiere analizar la

humanitaria de que trata el Decreto 128 de 2003, así como los casos en los cuales se pierden estosderechos”. 2.3 ARTÍCULO SEGUNDO Con el fin de armonizar jurídicamente el proyecto de acto administrativo, se sugiere analizar la viabilidad de adicionar el enunciado del artículo segundo, en el sentido de enlazar los deberes que debe cumplir el desmovilizado y su grupo familiar para tener derecho a los beneficios establecidos en el Decreto 128 de 2003 con relación a la ayuda humanitaria y a cargo del Ministerio de Defensa Nacional. Así mismo reemplazar la expresión “núcleo familiar” por la de “grupo familiar”, de conformidad con las definiciones dispuestas en el artículo 2 del Decreto 128 de 2003. v. g. “El desmovilizado y su grupo familiar, para tener derecho a la concesión de los beneficios de que trata el artículo 4 del Decreto 128 de 2003…”. 2.4 ARTÍCULO TERCERO Teniendo en cuenta que la competencia para el otorgamiento de derechos debe ser expresa, y que los beneficios para el desmovilizado y su grupo familiar se encuentran en el Decreto 128 de 2003, que a su vez le otorgó la competencia para fijar la política que desarrolle el programa de reincorporación a la sociedad y los beneficios se encuentra al Ministerio del Interior, e sugiere modificar la redacción del enunciado del artículo tercero del proyecto de acto administrativo, enmarcándola como las garantías que se otorgan al desmovilizado y a su grupo familiar dentro de la atención humanitaria a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con el artículo 4 del Decreto 128 de 2003. En el mismo sentido se sugiere reemplazar la expresión “núcleo familiar” por la de “grupo familiar”.

Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con el artículo 4 del Decreto 128 de 2003. En el mismo sentido se sugiere reemplazar la expresión “núcleo familiar” por la de “grupo familiar”. v. g. “El desmovilizado y su grupo familiar, que ingrese a un albergue para la prestación de la ayuda humanitaria a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, además del respetos a los derechos que les confieren la Constitución y la Ley, tendrán las siguientes garantías:”

Con relación al literal 8 del mismo artículo 3 , se sugiere modificar la redacción en el sentido de establecer que la garantía es ser escuchado en caso de haber sido imputado de incumplir los deberes y obligaciones de que trata el acto administrativo. 2.5 ARTÍCULO CUARTOSe sugiere estudiar la posibilidad de establecer los horarios de alimentación, descanso y permisos de salida, en concordancia con el deber impuesto en el numeral 6 del artículo 2 del proyecto de acto administrativo y lo establecido en el artículo 4 del Decreto 128 de 2003. v. g. “Para el cumplimiento de los deberes dispuestos en el numeral 6 del artículo 2 del presente acto administrativo, se establecen los horarios que a continuación se enuncian, para la prestación de la atención humanitaria a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto al cubrimiento de las necesidades de alojamiento y alimentación……..”.

En el numeral 3 del artículo 4 , se sugiere si se estima procedente, incluir al inicio de los dos incisos la expresión “Si el desmovilizado o algún miembro de su grupo familiar....” con el fin de evitar confusiones en la interpretación. 2.6 CAPÍTULO QUINTO Los artículos 5 y 6 del proyecto de acto administrativo, establecen faltas denominadas como

expresión “Si el desmovilizado o algún miembro de su grupo familiar....” con el fin de evitar confusiones en la interpretación. 2.6 CAPÍTULO QUINTO Los artículos 5 y 6 del proyecto de acto administrativo, establecen faltas denominadas como “disciplinarias”, sin que se encuentre competencia del Señor Ministro de Defensa Nacional, para una disposición de esta especie, siendo necesario en todo caso y en gracia de discusión, determinar previamente la condición del desmovilizado y de su grupo familiar, para estudiar la procedencia de establecer faltas disciplinarias a su cargo, bajo el concepto jurídico de esta figura, razón por la cual no se considera viable jurídicamente esta disposición. En aspectos de forma, la redacción del numeral 1 del artículo 5 y 6 del proyecto de acto administrativo, no concuerda en la relación que hace al Capítulo 1 del mismo acto, teniendo en cuenta que el mismo no establece deberes ni tiene numerales. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que el Decreto 128 de 2003, concede la facultad al Señor Ministro de Defensa Nacional, para expedir un reglamento, que establezca los casos además de los legales, en los cuales se pierden los beneficios consagrados en la misma norma dentro de los cuales se encuentra la ayuda humanitaria, se sugiere estudiar la posibilidad de redactar la disposición que se pretende, pero orientada al incumplimiento de los deberes y obligaciones a cargo del desmovilizado para acceder a los beneficios de la atención humanitaria a cargo del Ministerio de Defensa Nacional.

1. g. CAPÍTULO QUINTO. DEL INCUMPUMIENTO A LOS DEBERES. Artículo 5 : “Para los efectos de la concesión y mantenimiento al desmovilizado y a su grupo familiar, de los beneficios de la atención humanitaria a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, será considerado como incumplimiento grave de los deberes y obligaciones: 1) Desconocer y no dar cumplimiento a los numerales 1 al 8 del artículo 2° del presente actoadministrativo. 2) Desconocer y no dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4° del presente acto administrativo. 3) Permanecer por fuera del albergue donde se preste la ayuda humanitaria a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, por más de tres (3) días, sin autorización, ni causa justificada.

Artículo 6: “Para los efectos de la concesión y mantenimiento al desmovilizado y a su grupo familiar, de los beneficios de la atención humanitaria a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, será considerado como incumplimiento gravísimo de los deberes y obligaciones: 1) Desconocer y no dar cumplimiento a los numerales 9 al 13 del artículo 2 ° del presente acto administrativo. 2) Reincidencia en el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones”.

1.7 CAPÍTULOS SEXTO Y SEPTIMO

Hacen referencia los capítulos sexto y séptimo, a las sanciones y al procedimiento para su aplicación, sin que se encuentre disposición alguna que faculte al Señor Ministro de Defensa Nacional, para expedir un régimen sancionatorio, razón por la cual no se estima jurídicamente viable la expedición de

un acto administrativo con este contenido. En el mismo sentido, no se encontró disposición legal que autorice al Señor Ministro de Defensa Nacional, para suspender la atención humanitaria establecida en el artículo 4 del Decreto 128 de 2003. Sin embargo y en virtud de lo dispuesto en el Decreto 128 de 2003, en cuanto a la competencia del Señor Ministro de Defensa Nacional, para expedir un reglamento en el cual se señalen los casos en los cuales además de los legales, se pierde el derecho a los beneficios (dentro de los cuales se encuentra la ayuda humanitaria) por parte del desmovilizado y de su grupo familiar, se sugiere estudiar la posibilidad de redactar el proyecto de acto administrativo en este sentido. v. g. Artículo-: En caso de incumplimiento grave de los deberes y obligaciones previsto en el presente acto administrativo, se procederá de la siguiente manera: 1) Comunicación Privada: Es una constancia escrita del incumplimiento que se dejará en la carpeta individual del desmovilizado que originó la actuación, copia de la cual le será entregada, con indicación de la causal de incumplimiento, los hechos y los descargos. 2) Comunicación Pública: Es una constancia escrita del incumplimiento que se dejará en la carpeta individual del desmovilizado que originó la actuación, copia de la cual será publicada en la cartelera del albergue donde se preste la ayuda humanitaria a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, con indicación de la causal de incumplimiento, los hechos y los descargos. Artículo _: “El desmovilizado perderá la ayuda humanitaria a cargo del Ministerio de DefensaNacional de que trata el Decreto 128

de 2003, además de las causales establecidas en las normas legales, en caso de incumplimiento gravísimo de los deberes y obligaciones previsto en el presente acto administrativo.” En cuanto al procedimiento para la actuación por incumplimiento de deberes y obligaciones y como consecuencia la pérdida de los beneficios, se sugiere respetuosamente modificar la redacción propuesta, con el fin de no enmarcarla dentro de lo que jurídicamente se conoce como proceso disciplinario por no existir facultad legal para establecer un procedimiento de esta naturaleza, y en su lugar adecuarla a un procedimiento meramente administrativo. Es pertinente indicar que el presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, no siendo de obligatorio cumplimiento, ni compromete por tanto la responsabilidad de quien lo emite. Reciba un cordial saludo, MARIA DEL PILAR HURTADO AFANADOR Secretaria General ANEXO: Original proyecto de acto administrativo y antecedentes (17 folios)

ASTRID ROJAS SARMIENTO

Abogada Negocios Generales

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales

ALEX DE JESÚS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024