MINDEFENSA - Concepto 0026233 de 2005

CONCEPTO 26233 DE 2005 (16 junio)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 26233MDJNG-810 DEL 16.06.2005

Asunto: Concepto Jurídico

Doctora

MARIA DEL PILAR HURTADO AFANADOR

Secretaria General Ministerio de Defensa Nacional Gn.

Respetada Doctora: En atención al oficio No. 05-1183-OAJ-0410 de 2005, mediante el cual la Oficina Jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia, traslada la comunicación suscrita por el Fiscal General de La Nación (E), relacionada con la solicitud de consulta ante el Consejo de Estado sobre la aplicación de lo dispuesto en el literal a del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, previo el análisis jurídico del tema objeto de consulta, me permito poner a su consideración los siguientes planteamientos:

I. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 15 del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio.

No obstante lo anterior y dada la relevancia del asunto planteado por la Fiscalía General de la Nación, se estima conveniente avocar el tema y presentar el concepto jurídico para su conocimiento y fines legales que estime pertinentes, no obstante se remite copia del presente concepto al Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, con el fin de que se expida el pronunciamiento a que haya lugar.

II. FUENTES FORMALES2.1 Constitución Política de 1991, artículos 217 y siguientes. 2.2 Ley 48

Sociales del Ministerio de Defensa, con el fin de que se expida el pronunciamiento a que haya lugar.

II. FUENTES FORMALES2.1 Constitución Política de 1991, artículos 217 y siguientes. 2.2 Ley 48 de 1993. Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización. 2.3 Código Civil artículos 27 y siguientes.

III. PROBLEMA JURIDICO

El señor Fiscal General de la Nación, propone como problema jurídico los siguientes cuestionamientos: 3.1 Debe el Ministerio de Defensa Nacional atender el pago de cesantía, pensión de jubilación por vejez y prima de antigüedad, de quienes habiendo prestado el servicio militar se incorporen a laborar en una entidad pública? 3.2 En caso afirmativo, cuales deberán ser los requisitos para que se reconozca dicho pago, y como deberá procederse entre entidades para lograr los reconocimientos efectuados por la ley, esto es, entre el Ministerio de Defensa Nacional y la entidad pública que funge como empleadora del personal que prestó el servicio militar obligatorio? 3.3 0 contrario a lo anterior, debe entenderse que a la Fiscalía General de la Nación o a cualquier otra entidad de orden público, le corresponde atender el pago de cesantía, pensión de jubilación por vejez y prima de antigüedad de aquellos servidores que con anterioridad a su vinculación a la entidad hubieren prestado el servicio militar obligatorio? 3.4 En caso afirmativo, se entienden límites al reconocimiento y pago de los derechos prestacionales citados, esto es: 3.4.1 Cuales serían los requisitos que debería reunir el interesado anexo a su solicitud, a fin de que la

Fiscalía General de la Nación o cualquier otra entidad, reconozca el derecho y el pago de cesantía, pensión de vejez o jubilación y prima de antigüedad?. 3.4.2 Debe el interesado presentar la solicitud de pago y reconocimiento ante la primera entidad en la cual labore después de terminar el servicio militar obligatorio, o puede hacerlo en cualquiera a su elección? 3.4.3 Opera el fenómeno jurídico de prescripción de los derechos prestacionales, luego de transcurridos más de tres (3) años desde el momento en que terminó la prestación del servicio militar, de conformidad con lo dispuesto en el decreto 3135 de 1968 y en el artículo 151 del código procesal de trabajo?3.4.4 Puede entenderse que el fenómeno jurídico de prescripción opera también en el evento de las cotizaciones para pensión de jubilación o vejez. En caso negativo, cómo procede la liquidación de dichos valores, esto es, la Fiscalía General de la Nación debe realizar la cotización por el tiempo en que fue prestado el servicio militar con base en el primer salario devengado en la entidad por el servidor, o con fundamento en la remuneración recibida al momento de la presentación de la solicitud por su parte? 3.4.5 De la misma manera, para la cesantía y la prima de antigüedad en caso de no haber prescrito el derecho que salario debe servir de base para la correspondiente liquidación?

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS La Constitución Política en el artículo 216 consagra la obligación de todos los colombianos de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, disponiendo que será la ley la que establece las condiciones que eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.

En desarrollo de la norma constitucional expuesta la Ley 48 de 1993, dispuso en el artículo 40 literal a:

instituciones públicas, disponiendo que será la ley la que establece las condiciones que eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo. En desarrollo de la norma constitucional expuesta la Ley 48 de 1993, dispuso en el artículo 40 literal a: ARTÍCULO 40 . “AL TERMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley...“ (Subrayado y negrilla fuera de texto). De conformidad con el problema jurídico planteado corresponde ahora establecer el alcance de la norma transcrita. Cuando de interpretar una norma se trata, la remisión es obligatoria al artículo 26 del Código Civil, según el cual los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares. Es así como el los artículos 27 y siguientes del Código Civil, se fijan unas reglas para la interpretación por vía de doctrina así: “ART. 27 .- Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenorliteral a pretexto de consultar su espíritu. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.” “ART. 28 .- Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

“ART. 29 .- Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso.” (Negrilla fuera de texto)

“ART. 30 .- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.” “ART. 31 .- Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes.”

Siguiendo las reglas de interpretación de la ley anteriormente referenciadas, el paso a seguir es examinar cuales son las prerrogativas fijadas por el legislador para aquellos colombianos que han prestado el servicio militar obligatorio y que entidad debe reconocerlas. De la redacción del literal a del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, se observa que se consagra en primer término que el tiempo de servicio militar debe ser computado por las entidades del sector público para

prestado el servicio militar obligatorio y que entidad debe reconocerlas. De la redacción del literal a del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, se observa que se consagra en primer término que el tiempo de servicio militar debe ser computado por las entidades del sector público para efectos de cesantía, pensión de jubilación, de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley. No cabe duda entonces, que el tiempo de servicio militar, debe ser computado para efectos de las siguientes prestaciones:

1. Cesantías

2. Pensión de Jubilación

1. Pensión de Vejez2. Prima de Antigüedad

Pero quien es el obligado a hacer este cómputo y en que términos? La Ley 48 de 1993, consagra la obligación de reconocer el tiempo de servicio militar para los efectos prestacionales indicados, a cargo de las entidades del Estado de cualquier orden, implica ello que todas las entidades públicas sin distinguir si son del orden nacional, territorial, descentralizado, etc., en caso de ostentar la calidad de empleador de un servidor público que haya prestado servicio militar, deberá computar este tiempo para efectos de liquidar sus obligaciones prestacionales relativas a cesantías, pensión de jubilación, pensión de vejez y prima de antigüedad.

La liquidación de las prestaciones enunciadas, deberá hacerse de acuerdo con el régimen que ostente el servidor público del que se trate, esto es retroactividad o no de cesantías, régimen especial o general de pensiones, derecho o no a prima de antigüedad, teniendo en cuenta en todo caso que es obligación del empleador computar el tiempo del servicio militar como si el mismo se hubiera prestado a la entidad pública que hace el reconocimiento.

V. ALCANCE DEL CONCEPTO

Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello

empleador computar el tiempo del servicio militar como si el mismo se hubiera prestado a la entidad pública que hace el reconocimiento.

V. ALCANCE DEL CONCEPTO

Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que lo emiten. Así mismo y de acuerdo con el artículo 9° de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de

obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio deDefensa Nacional, presenta la siguiente:

VI. CONCLUSION: 6.1 La entidad pública a la cual se encuentre vinculado el servidor público que haya prestado servicio militar, deberá computar este tiempo para efectos de liquidar, reconocer y pagar sus obligaciones como empleador, relacionadas con la cesantía, la pensión de jubilación, o de vejez y la prima de antigüedad cuando a ella haya lugar. 6.2 Para el cómputo del tiempo de servicio militar, deberá acreditarse por medio de una certificación expedida por la autoridad competente (Archivo General del Ministerio de Defensa o Dirección de Reclutamiento y Movilización), donde conste la identificación completa y el lapso dentro del cual se prestó el servicio militar, del servidor público correspondiente.

Lo anterior sin perjuicio de los requisitos generales y especiales establecidos en cada entidad pública, para el trámite de reconocimiento de tiempo de servicio. 6.3 La norma no establece un término de prescripción para el cómputo de tiempo de servicio militar por parte de una entidad estatal y a favor del servidor público que tenga esta prerrogativa. Es pertinente indicar que el Consejo de Estado en concepto No. 114 del 16 de septiembre de 1998, se pronunció sobre el tema, y por tanto se adjunta copia del pronunciamiento del Honorable Despacho Judicial, al presente oficio. CARLOS ALBERTO SABOYA GONZÁLEZ Coordinador Grupo Negocios Generales encargado de las funciones de la Jefatura de la Oficina Asesora Jurídica

ASTRID ROJAS SARMIENTO

Abogada Negocios Generales

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

ASTRID ROJAS SARMIENTO

Abogada Negocios Generales

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024