MINDEFENSA - Concepto 0027941 de 2005

CONCEPTO 27941 DE 2005 (27 junio)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 27941MDJNG-810 DEL 27.06.2005

Doctor JORGE MARIO EASTMAN ROBLEDO Viceministro de Gestión Institucional encargado de las funciones del Despacho de la Secretaría General Ministerio de Defensa Nacional Gn.

Asunto: Concepto bonificación conductores Respetado Doctor: En atención al oficio No. 17777 de 2005, mediante el cual el Coordinador del Grupo Potencial Humano del Ministerio de Defensa, solicita concepto jurídico relacionado con la viabilidad de reconocer la bonificación de protección y vigilancia por parte de los Conductores del Señor Ministro de Defensa Nacional, comedidamente previo el análisis jurídico del tema objeto de consulta, esta Oficina

presenta las siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 15 del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio.

La Oficina Jurídica se pronunció sobre el tema, en concepto contenido en el Oficio No. 051 MDJNG810 del 14 de mayo de 1998, donde concluyó que el personal de conductores no podía devengar la bonificación por la prestación de servicios de protección y vigilancia, toda vez los mismos formaban

parte de la División Logística del Ministerio y no eran asignados al cargo de protección y vigilancia por medio de orden semanal, como lo exigía la norma vigente para la época.Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto planteado por el Grupo Potencial Humano de este Ministerio, se estima conveniente avocar el tema y presentar el concepto jurídico para su conocimiento y fines legales que estime pertinentes.

II. FUENTES FORMALES 2.1 Constitución Política de 1991, artículos 123 , 217 y siguientes. 2.2 Ley 62 de 1993. 2.3 Decreto Ley 1790 de 2000. Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 2.4 Decreto Ley 1792 de 2000. Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2.5 Decreto 1512 de 2000. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones. 2.6 Decreto 923 de 2005. Por medio del cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. 2.7 Decreto Ley 770 de 2005. Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales

Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. 2.7 Decreto Ley 770 de 2005. Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004. 2.8 Código Civil artículos 27 y siguientes.

III. PROBLEMA JURIDICO La Coordinadora del Grupo Potencial Humano (E) del Ministerio de Defensa, propone como problema jurídico los siguientes cuestionamientos: 3.1 Los conductores del Ministro de Defensa Nacional tienen derecho a percibir la bonificación deProtección y Vigilancia? 3.2 En caso afirmativo, es viable reconocerles al mismo tiempo la bonificación de protección y vigilancia y la prima de riesgo?

IV. TESIS 4.1 Para tener derecho al pago de la bonificación por la prestación de servicios de protección y vigilancia al Señor Ministro de Defensa Nacional prevista en el artículo 26 del Decreto 923 de 2005, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos en forma simultánea: 4.1.1 Formar parte del personal de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. 4.1.2 Ser destinado por medio de acto administrativo expedido por la autoridad competente, para prestar el servicio de protección y vigilancia al Señor Ministro de Defensa. 4.1.3 Prestar efectivamente el servicio de protección y vigilancia, para el cual ha sido destinado.

4.2 La prima de riesgo establecida en el artículo 34 del Decreto 923 de 2005, debe ser reconocida y pagada, si se dan los siguientes presupuestos: 4.2.1 Tener la calidad de empleado público, y

4.2 La prima de riesgo establecida en el artículo 34 del Decreto 923 de 2005, debe ser reconocida y pagada, si se dan los siguientes presupuestos: 4.2.1 Tener la calidad de empleado público, y

4.2.2 Prestar los servicios de conductor al Señor Ministro de Defensa Nacional, de conformidad con las funciones establecidas en la ley o el reglamento, para el empleo que desempeña el empleado público correspondiente. 4.3 En este orden de ideas, si el Conductor del Señor Ministro de Defensa Nacional es un empleado público de este Ministerio, se estima que no es procedente el pago de la bonificación por la prestación de servicios de protección y vigilancia, por no pertenecer al personal de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, no encontrarse por la especialidad del servicio, esta función asignada a su cargo en la ley o en el manual de funciones correspondientes a su cargo, ni existir una destinación para la prestación de este servicio.

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOSEl planteamiento del problema jurídico, surge a consecuencia de las disposiciones contenidas en los decretos que anualmente fijan el régimen salarial, razón por la cual debe en primer término traer a colación la disposición vigente sobre la materia.

El Decreto 923 del 03 de marzo de 2005, fijó con efectos a partir del 01 de enero de 2005, los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y

Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre otras disposiciones en materia salarial, disponiendo en los artículos pertinentes al tema objeto de consulta: ARTÍCULO 26. “Fijase una bonificación en cuantía de cuatro mil treinta y ocho pesos ($4.038) moneda corriente, diarios para el personal del servicio de protección y vigilancia de la rama judicial, de que trata el Decreto 3858 de 1985. Parágrafo 1°. A la misma bonificación tendrá derecho el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que preste el servicio de protección y vigilancia al Comandante General de las Fuerzas Militares, Comandantes de Fuerza y Director General de la Policía Nacional, a los ex Presidentes de la República, a los Ministros del Despacho, a los Directores de Departamento Administrativo del orden Nacional y al personal que presta este servicio a los oficiales generales y de insignia en sus diferentes grados. Parágrafo 2°. Para tener derecho a la bonificación de que trata este artículo, es requisito indispensable Prestar efectivamente el servicio y ser nombrado y destinado por el Comandante General de las Fuerzas Militares o por el Secretario General del Ministerio de Defensa en la Orden Administrativa de Personal o en la Orden Semanal, respectivamente, o por el Director General de la Policía Nacional en la Orden Administrativa de Personal. Parágrafo 3°. La bonificación establecida en el presente artículo no es computable para ninguna prima, subsidio o auxilio consagrados en las normas que regulan los derechos del personal de las Fuerzas

Militares y de la Policía Nacional, así como tampoco para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones sociales”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). ARTÍCULO 34. “Los empleados públicos que prestan los servicios de conductor al Ministro de Defensa Nacional, al Comandante General de las Fuerzas Militares, a los Comandantes de Fuerza y al Director General de la Policía Nacional tendrán derecho a una prima mensual de riesgo equivalente al veinte por ciento (20%) de su asignación básica mensual, la cual para efectos legales no constituye factor salarial”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). Con fundamento en los artículos transcritos y para resolver el problema jurídico planteado, se procede a analizar primero los derechos de que se trata, los requisitos para su reconocimiento y pago, y losdestinatarios o titulares del derecho. En la norma enunciada se consagran dos derechos distintos, el primero una bonificación por servicios de protección y vigilancia y el segundo una prima de riesgo.

5.1 BONIFICACIÓN POR SERVICIOS DE PROTECCIÓN Y VIGILANCIA

El Diccionario de la Lengua Española define:

Bonificación: “Abonar”.

Abonar: “Pagar” Protección: “Acción y efecto de proteger”.

Proteger: “Amparar, favorecer, defender”.

Vigilancia: ”Cuidado y atención exacta de las cosas que están a cargo de cada uno”.

Implica entonces que la bonificación es un pago que se hace por concepto del servicio de defensa,

amparo y cuidado que es prestado por el destinatario del derecho. Bajo el concepto del derecho enunciado, es pertinente remitirnos a su titularidad. La norma en cuestión consagra esta bonificación al personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que preste el servicio de protección y vigilancia entre otros a los Ministros del Despacho. Desglosando la norma, se tienen los siguientes requisitos para ser titular del derecho a la bonificación: 5.1.1 Pertenecer al personal de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. El Decreto Ley 1790 de 2000, define las Fuerzas Militares y el escalafón de cargos, así: ARTÍCULO 1 .- “DEFINICION. Las Fuerzas Militares de la República de Colombia son las organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del ordenconstitucional. Están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”. ARTÍCULO 3 .- “ESCALAFON DE CARGOS. El escalafón de cargos constituye la base para determinar la planta de personal de las Fuerzas Militares. Es la lista de cargos dentro de la respectiva Fuerza, que se establece para cada uno de los grados de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, clasificados por fuerza, arma, cuerpo y especialidad, mediante una clara definición de la función operacional, logística, administrativa, perfil y requisitos mínimos para el cargo”. La Ley 62 de 1993, con relación a la Policía Nacional, dispone: ARTÍCULO 5 º. “DEFINICIÓN. La Policía Nacional es un cuerpo armado, instituido para prestar un

La Ley 62 de 1993, con relación a la Policía Nacional, dispone: ARTÍCULO 5 º. “DEFINICIÓN. La Policía Nacional es un cuerpo armado, instituido para prestar un servicio público de carácter permanente, de naturaleza civil y a cargo de la Nación. Su fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar la paz ciudadana”. Haciendo uso de las reglas de interpretación contenidas en el Código Civil, en especial la contenida en el artículo 30, según la cual el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía, debemos traer a colación lo dispuesto en el parágrafo 3 del mismo artículo 26 del Decreto 923 de 2005, que dispone que la bonificación allí contemplada no es computable para ningún efecto prestacional o salarial consagrados en las normas que regulan los derechos del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. En estricto sentido entonces, en principio el personal de las Fuerzas Militares a que hace referencia el parágrafo 1 del artículo 26 del Decreto 923 de 2005, estaría integrado por los Oficiales, Suboficiales y soldados pertenecientes al Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea Colombiana y a su vez el personal de la Policía Nacional, bajo el mismo criterio de interpretación, estaría integrado por los Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y quienes presten el servicio militar en esa Institución. 5.1.2 Prestar efectivamente el servicio de protección y vigilancia a un Ministro del Despacho.

5.1.3 Ser nombrado y destinado para la prestación de este servicio.

militar en esa Institución. 5.1.2 Prestar efectivamente el servicio de protección y vigilancia a un Ministro del Despacho.

5.1.3 Ser nombrado y destinado para la prestación de este servicio.

La norma en conjunto establece una competencia para el nombramiento y destinación para la prestación del servicio de protección y vigilancia, toda vez este servicio no es solo prestado a los Ministros del Despacho, sino al Comandante General, a los Comandantes de Fuerza, entre otras autoridades.Lo que debe colegirse de la norma para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación plurimencionada, es que es un requisito sine qua non la existencia de un acto administrativo mediante el cual se disponga la prestación de este servicio a cargo del servidor público correspondiente. 5.2 PRIMA DE RIESGO El concepto de prima ha sido definido como un sobresueldo o pago adicional al trabajador como contraprestación por el servicio prestado. El significado de riesgo lo encontramos definido así: Diccionario de la Lengua Española: “Contingencia o proximidad de un daño”

Diccionario de Derecho Usual: “Contingencia, probabilidad, proximidad de un daño. Peligro”.

Las definiciones enunciadas, permiten colegir, que la prima de riesgo contemplada en el Decreto 923 de 2005, corresponden a una retribución o pago adicional que se hace al trabajador, por el peligro o proximidad del daño a que se ve expuesto en el cumplimiento de sus funciones. No es posible entonces afirmar, que esta prima de riesgo se cancela por concepto de una función o

servicio adicional que le es asignado al trabajador, sino como un reconocimiento a la contingencia especial de peligro a la que se ve expuesto en el cumplimiento de las funciones propias de su cargo. Determinado el alcance del derecho, surge la pregunta sobre su titular. La norma enunciada consagra esta prima a favor de los empleados públicos, que prestan los servicios de conductor entre otras autoridades al Ministro de Defensa Nacional. Los requisitos entonces para ser titular del derecho a la prima de riesgo se reducen a dos: 5.2.1 Ser empleado Público El Decreto 3135 de 1968 define así el empleado público: Art. 5 º. “Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).La Constitución Política define el concepto de Servidor Público en los siguientes términos: ARTÍCULO 123 . “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. El Decreto 1792 de 2000, con relación a los empleados públicos del Ministerio de Defensa dispone: ARTÍCULO 3 o. “CLASIFICACION DE LOS SERVIDORES PUBLICOS. Los servidores públicos a

los cuales se refiere este Decreto, son empleados públicos que podrán ser de carrera, de período fijo y de libre nombramiento y remoción”. ARTÍCULO 10 . “SISTEMA DE PLANTA GLOBAL. El Ministerio de Defensa tendrá un sistema de planta global y flexible, consistente en un banco de cargos para todo el territorio nacional, los cuales serán distribuidos por el Ministro de Defensa Nacional, en el Comando General de las Fuerzas Militares, los Comandos de Fuerza y la Policía Nacional y demás dependencias del Ministerio, atendiendo a los requerimientos de las mismas, sus funciones, planes y programas y las necesidades del servicio”. ARTÍCULO 13 . “SERVICIO ACTIVO. El empleado público se encuentra en servicio activo cuando está en ejercicio de las funciones del empleo del cual ha tomado posesión”. La primera condición entonces para determinar el derecho a devengar la prima de riesgo dispuesta en el Decreto 923 de 2005, es determinar la calidad de empleado público de aquel que pretende la titularidad del derecho en los términos dispuestos en el Decreto Ley 1792 de 2000. 5.2.2 Prestar los servicios de conductor al Ministro de Defensa Nacional.

Acreditada la calidad de empleado público, es requisito esencial la de prestar los servicios de conductor al Ministro de Defensa Nacional, para devengar la prima de riesgo. Esta prestación de servicios como conductor, se encuentra íntimamente ligada al empleo al cual se encuentre vinculado el empleado público correspondiente y por ende al manual de funciones y requisitos del mismo. La Ley 770 de 2005, define el concepto de empleo en los siguientes términos:ARTÍCULO 2°. “NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones, tareas y

responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Las competencias laborales, funciones y requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por los respectivos organismos o entidades, con sujeción a los que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo quinto del presente decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en la ley”. La Constitución Política igualmente en el artículo 123 , establece que el servidor público debe ejercer sus funciones de acuerdo con la Constitución, la ley y el reglamento, así: ARTÍCULO 123 : “……Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. En este orden de ideas, corresponderá establecer una vez determinada la calidad de empleado público, el mismo deberá prestar el servicio de conductor de conformidad con las funciones que tenga señaladas en su manual de funciones, para tener derecho a devengar la prima de riesgo. De la redacción de los artículos 26 y 34 del Decreto 923 de 2005, se colige:

1. El personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que preste efectivamente el servicio de protección y vigilancia al Señor Ministro de Defensa, en virtud de nombramiento o destinación hecha por la autoridad competente, tiene derecho a devengar la bonificación fijada en el artículo 26

del Decreto 923 de 2005.

2. La prestación del servicio de protección y vigilancia no se deriva de una función establecida en el manual de funciones para un empleo determinado, sino de la asignación de esta responsabilidad hecha al servidor público por la autoridad competente.

3. La prima de riesgo está contemplada para el personal de empleados públicos que prestan los servicios de conductor entre otras autoridades al Señor Ministro de Defensa Nacional, no como una función adicional, sino como una función propia del empleo que se desempeña, y corresponde a una compensación por el riesgo al que se ve expuesto en la prestación del servicio que le corresponde.

4. Si el Conductor del Señor Ministro de Defensa Nacional es un empleado público de este Ministerio, se estima que no es procedente el pago de la bonificación por la prestación de servicios de protección y vigilancia, por no pertenecer al personal de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, no encontrarse por la especialidad del servicio, esta función asignada a su cargo en la ley o en el manual de funciones correspondientes a su cargo, ni existir una destinación para la prestación de este servicio.

5. No se encuentra un marco legal que permita destinar a un empleado público del Ministerio de Defensa, para prestar los servicios de protección y vigilancia al Señor Ministro de Defensa Nacional,toda vez no se encuentra dentro del manual de funciones y requisitos, un empleo con este tipo de funciones y responsabilidades.

VI. ALCANCE DEL CONCEPTO

Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por

consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que lo emiten. Así mismo y de acuerdo con el artículo 9 ° de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presenta la siguiente:

VII. CONCLUSION: 7.1 Para tener derecho al pago de la bonificación por la prestación de servicios de protección y vigilancia al Señor Ministro de Defensa Nacional prevista en el artículo 26 del Decreto 923 de 2005, se

requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos en forma simultánea: 7.1.1 Formar parte del personal de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. 7.1.2 Ser destinado por medio de acto administrativo expedido por la autoridad competente, para prestar el servicio, de protección y vigilancia al Señor Ministro de Defensa. 7.1.3 Prestar efectivamente el servicio de protección y vigilancia, para el cual ha sido destinado.7.2 La prima de riesgo establecida en el artículo 34 del Decreto 923 de 2005, debe ser reconocida y pagada, si se dan los siguientes presupuestos: 7.2.1 Tener la calidad de empleado público, y 7.2.2 Prestar los servicios de conductor al Señor Ministro de Defensa Nacional, de conformidad con las funciones establecidas en la ley o el reglamento, para el empleo que desempeña el empleado público correspondiente. 7.3 En este orden de ideas, si el Conductor del Señor Ministro de Defensa Nacional es un empleado público de este Ministerio, se estima que no es procedente el pago de la bonificación por la prestación de servicios de protección y vigilancia, por no pertenecer al personal de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, no encontrarse por la especialidad del servicio, esta función asignada a su cargo en la ley o en el manual de funciones correspondientes a su cargo, ni existir una destinación para la prestación de este servicio.

PROYECTÓ;

ASTRID ROJAS SARMIENTO Abogada Negocios Generales R.N. 17777 – 02/06/2005

REVISÓ Y AVALÓ;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZÁLEZ Coordinador Grupo Negocios e Informática Jurídica Encargado de las funciones de la Jefatura de la Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZÁLEZ Coordinador Grupo Negocios e Informática Jurídica Encargado de las funciones de la Jefatura de la Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024