MINDEFENSA - Concepto 0030225 de 2005

CONCEPTO 30225 DE 2005

(julio 12)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

CONCEPTO 30225 MDJ-810

Doctora

MARIA DEL PILAR HURTADO AFANADOR

Secretaria General Ministerio de Defensa Nacional Gn.

Respetada Doctora: En atención al Memorando No. 2335 MDPTO-016 del 27 de mayo de 2005, mediante el cual el Señor Viceministro de Gestión Institucional, solicita concepto jurídico relacionado con la viabilidad de reconocer la bonificación de dragoneantes al Soldado Profesional que sea ascendido a Dragoneante Profesional, comedidamente previo el análisis jurídico del tema objeto de consulta, esta Oficina

presenta las siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 15 del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio.

No obstante lo anterior y dada la relevancia del asunto planteado por el Señor Viceministro de Gestión Institucional, se estima conveniente avocar el tema y presentar el concepto jurídico para su conocimiento y fines legales que estime pertinentes.

II. FUENTES FORMALES 2.1 Constitución Política de 1991, artículos 217 y siguientes. 2.2 Decreto Ley 1793

de 2000. Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 2.3 Decreto 1794 de 2000. Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de

de 2000. Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 2.3 Decreto 1794 de 2000. Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.2.4 Decreto 923 de 2005. Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. 2.5 Ley 4 de 1992. Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 , numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política 2.6 Código Civil artículos 27 y siguientes.

III. PROBLEMA JURIDICO El señor Viceministro de Gestión Institucional propone como problema jurídico el siguiente cuestionamiento: ¿ Es viable jurídicamente reconocer la bonificación de Dragoneante, al Soldado Profesional que en virtud del parágrafo del artículo 1 del Decreto Ley 1793 de 2000, sea ascendido al Dragoneante

Profesional ?

IV. TESIS

cuestionamiento: ¿ Es viable jurídicamente reconocer la bonificación de Dragoneante, al Soldado Profesional que en virtud del parágrafo del artículo 1 del Decreto Ley 1793 de 2000, sea ascendido al Dragoneante Profesional ?

IV. TESIS No se estima jurídicamente viable, reconocer y pagar la bonificación adicional al Soldado Profesional que sea ascendido a Dragoneante Profesional en virtud del parágrafo del artículo 1 º del Decreto Ley 1793 de 2000, toda vez que el artículo 13 del Decreto 923 de 2005 es aplicable únicamente al personal de Soldados y Auxiliares de Policía Bachilleres que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 5.1 FUNDAMENTOS DE DERECHO En primer término para entrar a avocar el problema jurídico planteado, corresponde hacer mención al personal de Soldados Profesionales, determinar su pertenencia a las Fuerzas Militares, su régimen salarial y prestacional, para posteriormente examinar la procedencia en el reconocimiento y pago desde el punto de vista jurídico de la Bonificación establecida para los Dragoneantes.

La Constitución Política dispone con relación a las Fuerzas Militares: ARTICULO 217. “ La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos

y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). El Decreto Ley 1793 por el cual expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, establece: ARTÍCULO 1 . “SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). ARTÍCULO 2 . “PLANTA DE PERSONAL. La planta de los soldados profesionales será fijada anualmente por el Gobierno Nacional, con base en las necesidades de las Fuerzas Militares” (Subrayado y negrilla fuera de texto). ARTÍCULO 3 . “INCORPORACION. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de la fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional” (Subrayado y negrilla fuera de texto). La posibilidad de que el Soldado Profesional sea ascendido a Dragoneante Profesional, se encuentra prevista en el parágrafo del artículo 1 º del Decreto Ley 1793 de 2000, en los siguientes términos: Artículo 1º …..

“PARAGRAFO. Podrá ser ascendido a Dragoneante profesional, el soldado profesional que se distinga por su capacidad de liderazgo y cumpla con los siguientes requisitos: a. Antigüedad mínima de cinco años. b. Excelente conducta y disciplina. c. Aprobación del curso para ascenso a dragoneante”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). Identificadas las normas que regulan la incorporación de los Soldados Profesionales, es pertinente indicar que no existe duda sobre la pertenencia de los mismos a las Fuerzas Militares, y como consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Constitución Política, su régimen de carrera y prestacional es especial, y debe ser establecido por Ley. La Ley 4 de 1992 en desarrollo del mandato Constitucional, señala las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación entre otros del régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. En desarrollo de esta Ley han sido expedidos diversos decretos, de los cuales con relación al tema de la bonificación de los dragoneantes, es pertinente traer a colación los siguientes: · Decreto 1794 de 2000, por medio del cual se establece el régimen salarial y prestacional de lossoldados profesionales de las Fuerzas Militares, no establece ningún tipo de bonificación para el personal de dragoneantes. · Decreto 923 de 2005, en el cual se establecen bonificaciones para el personal de Soldados, el cual dispone en cuanto a la bonificación mencionada: Artículo 13. Los Soldados, Auxiliares de Policía Bachilleres que presten el servicio militar obligatorio

en la Policía Nacional y Grumetes de las Fuerzas Militares tendrán una bonificación mensual para gastos personales de cincuenta y ocho mil ochocientos cuarenta y nueve pesos ($58.849) moneda corriente. Los Soldados del Batallón Guardia Presidencial y de los Batallones de Policía Militar que hayan terminado el curso básico de esta especialidad tendrán una bonificación mensual adicional de nueve mil trescientos treinta pesos ($9.330) moneda corriente. Los Dragoneantes de las Fuerzas Militares percibirán veintitrés mil seiscientos noventa y siete pesos ($23.697) moneda corriente, como bonificación adicional. (Subrayado y negrilla fuera de texto). 5.2 CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que de la lectura independiente del inciso tercero del artículo 13 del Decreto 923 de 2005, podría interpretarse que todos los dragoneantes de las Fuerzas Militares, tendrían derecho a percibir la bonificación adicional allí establecida. Cuando de interpretar una norma se trata, la remisión es obligatoria al artículo 26 del Código Civil, según el cual los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares. Es así como el los artículos 27 y siguientes del Código Civil, se fijan unas reglas para la interpretación

por vía de doctrina así: “ART. 27 .– Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. (Subrayado y negrilla fuera de texto) Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.” “ART. 30 .–El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.” “ART. 31 .–Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes.”Siguiendo las reglas de interpretación de la ley anteriormente referenciadas, el paso a seguir es examinar el contexto establecido en el artículo 13 del Decreto 923 de 2005, con el fin de determinar el titular del derecho a la bonificación dispuesta en la enunciada disposición. De la redacción del artículo 13 del Decreto 923 de 2005, se observa:

1. Esta disposición consagra en principio una bonificación genérica para el personal de soldados y auxiliares de policía bachilleres, que presten el servicio militar obligatorio.

2. En los incisos segundo y tercero del mismo artículo, se establece una bonificación adicional en los

siguientes eventos: 2.1 Para los soldados del Batallón Guardia Presidencial y de los Batallones de Policía Militar, siempre y cuando hayan terminado el curso básico de esta especialidad. 2.2 Para los Dragoneantes de las Fuerzas Militares. Pero que debemos entender por bonificación adicional ? En el Diccionario de la Lengua Española encontramos las siguientes definiciones: Adicional: “Dícese de aquello con que se adiciona alguna cosa” Adicionar: “Hacer o poner adiciones” Adición: “Acción y efecto de añadir o agregar. Añadidura que se hace, o parte que se aumenta en alguna obra o escrito”. En el Diccionario de Derecho Usual de G. Cabanellas, con relación a la definición de adicional, encontramos: Adicional: “Lo que aumenta o amplía una cosa. Derecho o contribución que se manda cobrar como extraordinario, unido a otro anteriormente establecido”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). De la definición arriba transcrita, la expresión “bonificación adicional”, implica una bonificación extraordinaria unida a una bonificación anteriormente establecida. En este orden de ideas, cuando el inciso tercero del artículo 13 del Decreto 923 de 2005, establece una bonificación adicional para los Dragoneantes de las Fuerzas Militares, debe entenderse la disposición dentro del contexto del artículo en el cual se encuentra incluida, esto es se trata de una bonificación adicional a la bonificación fijada en el inciso primero, cuyos destinatarios únicamente son los Soldados

y Auxiliares de Policía Bachilleres que se encuentren prestando el servicio militar. Se concluye entonces que no sería viable jurídicamente reconocer y pagar la bonificación adicional al Soldado Profesional que sea ascendido a Dragoneante Profesional en virtud del parágrafo del artículo 1 º del Decreto Ley 1793 de 2000, toda vez que el artículo 13 del Decreto 923 de 2005 es aplicable únicamente al personal de Soldados y Auxiliares de Policía Bachilleres que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.

VI. ALCANCE DEL CONCEPTOConviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que lo emiten.

Así mismo y de acuerdo con el artículo 9 º de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del Código Contencioso

Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. Lo anterior sin perjuicio del concepto técnico que pueda emitir la Dirección de Finanzas del Ministerio de Defensa, en caso de que se solicite su pronunciamiento sobre la materia. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presenta la siguiente:

VII. CONCLUSION: No se estima jurídicamente viable, reconocer y pagar la bonificación adicional al Soldado Profesional que sea ascendido a Dragoneante Profesional en virtud del parágrafo del artículo 1 º del Decreto Ley 1793 de 2000, toda vez que el artículo 13 del Decreto 923 de 2005 es aplicable únicamente al personal de Soldados y Auxiliares de Policía Bachilleres que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio

Proyectó;

ASTRID ROJAS SARMIENTO

Abogada Negocios Generales R.No. MEMO 2335 16/06/2005 Revisó;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales e Informática Jurídica

Avaló;ALEX DE JESÚS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024