MINDEFENSA - Concepto 0033614 de 2005

CONCEPTO 33614 DE 2005 (2 agosto)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 33614MDJNG-810 DEL 02.08.2005

Asunto: Concepto subsidio familiar

Doctora

MARIA DEL PILAR HURTADO AFANADOR

Secretaria General Ministerio de Defensa Nacional Gn.

Respetada Doctora: En atención a al oficio No. 21387 MDAGTH del 18 de mayo de 2005, mediante el cual el Coordinador del Grupo Talento Humano del Ministerio de Defensa, solicita concepto jurídico relacionado con la viabilidad de mantener el reconocimiento del 30% de subsidio familiar al compañero permanente cuando en la unión marital de hecho se da la separación y quedan hijos a cargo, comedidamente previo el análisis jurídico del tema objeto de consulta, esta Oficina presenta las siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 15 del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio.

Dada la relevancia del asunto planteado por el Grupo de Talento Humano del Ministerio de Defensa, se estima conveniente avocar el tema y presentar el concepto jurídico para su conocimiento y fines legales que estime pertinentes.

II. FUENTES FORMALES2.1 Constitución Política de 1991, artículos 217 y siguientes. 2.2 Decreto Ley 1214 de 1990. Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. 2.3 Decreto 1029 de 1994.

y siguientes. 2.2 Decreto Ley 1214 de 1990. Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. 2.3 Decreto 1029 de 1994. 2.4 Código Civil artículos 27 y siguientes.

III. PROBLEMA JURIDICO Se proponen como problemas jurídicos, los siguientes cuestionamientos: 3.1 ¿Se debe mantener el reconocimiento del 30% de subsidio familiar al compañero permanente, cuando se da la separación en la unión marital de hecho y quedan hijos a cargo? 3.2 ¿Es viable jurídicamente afirmar que existe similitud para efectos del reconocimiento del subsidio familiar, entre la compañera permanente separada con hijos a cargo y la madre soltera?

IV. TESIS 4.1 Hay lugar al reconocimiento del 30% sobre el sueldo básico por concepto de subsidio familiar al empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, por unión marital de hecho en razón del (a) compañero (a) permanente. 4.2 Por regla general hay lugar a disminuir el 30% de subsidio familiar reconocido por el compañero permanente por muerte y por cesación de la vida en común. 4.3 No procede la disminución del 30% de subsidio familiar enunciada en el numeral anterior, cuando no obstante haberse presentado la muerte del compañero permanente o la cesación de la vida en común, quedan a cargo del empleado público hijos de la unión por los cuales exista el derecho a devengarlo. 4.4 No encontrándose en la misma situación fáctica y de derecho la madre soltera, con relación a

aquella que ha conformado una familia (unión marital de hecho o matrimonio) y posteriormente se separa del cónyuge o compañero permanente y queda con hijos a cargo, no es procedente aplicar las normas sobre reconocimiento y extinción del subsidio familiar en razón del cónyuge o compañero permanente, a la madre soltera.V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

El subsidio familiar del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, se encuentra regulado en el Decreto Ley 1214 de 1990, que en los artículos pertinentes dispone: ARTÍCULO 49 . “SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los empleados públicos del Ministerio tendrán derecho al pago de un subsidio familiar, que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a) Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c) de este artículo;

b) Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c) del presente artículo; c) Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%)”. ARTÍCULO 50 . “EXTINCION DEL SUBSIDIO FAMILIAR. El subsidio familiar se extingue por razón del cónyuge en los siguientes casos:

a) Por muerte del cónyuge; b) Por cesación de la vida conyugal en los siguientes casos:

1. Por declaración judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio.

2. Por sentencia judicial de divorcio válida en Colombia.

3. Separación judicial de cuerpos.

PARÁGRAFO. Se ordenará la extinción cuando se presente alguno de los casos anteriores, siempre que no hubiere hijos a cargo por los que exista el derecho a percibir el subsidio familiar”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

ARTÍCULO 52 . “DESCUENTO DE SUBSIDIO FAMILIAR. La extinción del subsidio familiar tendrá efecto desde que se presente el hecho, en caso de muerte o desde la fecha de ejecutoria de lasentencia o fallo respectivo en los demás eventos; la disminución regirá a partir de la fecha en que se haya producido el hecho que la determina. En uno y otro caso, los interesados están en la obligación de dar el aviso correspondiente dentro de los noventa (90) días siguientes, si no lo hiciere, se ordenará el descuento de una suma igual al doble de lo que hubiere recibido en exceso”. Se colige de la norma transcrita con relación al subsidio familiar de los empleados públicos del

Ministerio de Defensa:

1. Hay lugar al reconocimiento del 30% sobre el sueldo básico por concepto de subsidio familiar por matrimonio.

2. Por el nacimiento del primer hijo hay lugar al reconocimiento del 5% sobre el sueldo básico por subsidio familiar y un 4% adicional por cada uno de los demás sin sobrepasar el 17% por este concepto.

3. Hay lugar a disminuir el 30% de subsidio familiar reconocido por el cónyuge, por muerte y por

cesación de la vida conyugal en caso de presentarse la declaración judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio, sentencia judicial de divorcio válida en Colombia y separación judicial de cuerpos.

4. No procede la disminución del 30% de subsidio familiar enunciada en el numeral anterior, cuando no obstante haberse presentado la muerte del cónyuge o la cesación de la vida conyugal en los eventos enunciados, quedan a cargo del empleado público, hijos de la unión por los cuales exista el derecho a devengarlo.

No existiendo duda sobre el reconocimiento y extinción del subsidio familiar por razón del cónyuge, corresponde ahora establecer la aplicabilidad de la norma, cuando el origen del reconocimiento o extinción del subsidio familiar, no es en razón del matrimonio sino de una unión marital de hecho. Con relación a la unión marital de hecho, se tiene que fue reglamentada por la Ley 54 de 1990, que dispuso sobre la materia: Artículo 1 °. “A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho” (Subrayado y negrilla fuera de texto). El Decreto 1029 de 1994, con relación a la existencia del compañero (a) permanente para efectos prestacionales en el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional dispuso:“Artículo 111 . “Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos Ley números 1211 , 1212 , 1213 y 1214 de 1990, para el

. “Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos Ley números 1211 , 1212 , 1213 y 1214 de 1990, para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto” (Subrayado y negrilla fuera de texto). De su parte, el artículo 110 del mismo Decreto es del siguiente tenor: “Artículo 110 . Definiciones. Para los efectos legales de este estatuto se entiende por: Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). En este orden de ideas, de conformidad con las normas expuestas en especial los artículos 110 y 111 del Decreto 1029 de 1994, para todos los derechos consagrados en entre otros en el Decreto Ley 1214 de 1990, dentro del cual se encuentra el subsidio familiar, al compañero permanente debe dársele el mismo tratamiento que al cónyuge. Cabría preguntarse entonces sobre la vigencia de la disposición contenida en los artículos 110 y 111 del Decreto 1029 de 1994, sobre la cual se pronunció el Consejo de Estado en concepto No. 886 del 24 de

octubre de 1996, en los siguientes términos: “El hecho de que el decreto 1029 de 1994 continuó rigiendo con sus efectos jurídicos, fue reconocido por la misma Corte Constitucional en la sentencia No. C-127 del 17 de marzo de 1996, mediante la cual el máximo organismo constitucional del país se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo por carencia actual de objeto, sobre la expresión cónyuge sobreviviente empleada en el artículo 132 del decreto ley 1213 de 1990, referente al pago de las prestaciones sociales por causa de muerte de un agente de la Policía Nacional, por cuanto encontró que dicha expresión había sido adicionada por los artículos 110 y 111 del decreto 1029 de 1994, con la expresión del “compañero permanente”, para el reconocimiento y pago a éste de los derechos prestacionales consagrados en los decretos leves 1211 , 1212 , 1213 y 1214 de 1990”. Finalmente, el elemento sistemático de interpretación de las normas también interviene, ya que los dos artículos, el 110 y el 111 , del decreto 1029/94, relacionados con la familia (en la cual se menciona al cónyuge o compañero(a) permanente del miembro del nivel ejecutivo de la policía) y con la remisión a los estatutos de personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, deben ser entendidos en consonancia y como una aplicación, del artículo 42 de la Constitución Política, en cuyo primer inciso seconsagra este principio: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

En la actualidad es procedente aplicar los artículos 110 y 111

naturales o jurídicos, por la decisión libre un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

En la actualidad es procedente aplicar los artículos 110 y 111 del decreto 1029 de 1994, referentes a la definición de familia, como aquella que, para los efectos de este decreto, está constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así como por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo; igualmente, procede la remisión a los decretos leyes 1211 , 1212 , 1213 y 1214 de 1990, en el sentido de que los derechos allí consagrados para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia del miembro del nivel ejecutivo, de conformidad con la definición establecida”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). No existe duda entonces, sobre la procedencia de aplicar al concepto de compañero permanente para todos los efectos atinentes al subsidio familiar del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, las normas en las cuales se hace referencia al concepto de cónyuge. La Corte Constitucional en Sentencia C315 del 30 de abril de 2002, expresó: “Así pues, el artículo 111 del Decreto 1029 de 1994 modificó el artículo 49

del Decreto 1214 de 1990, a fin de extender el reconocimiento del subsidio de que trata esta última disposición, a los servidores públicos que hubieren constituido una familia mediante la unión marital de hecho. Por lo tanto, hoy en día la norma parcialmente acusada, esto es el literal b) del artículo 49 mencionado, debe entenderse referido no solamente a los viudos con hijos habidos dentro del matrimonio, sino también a los servidores públicos que formaron una familia por vínculos naturales y procrearon hijos dentro de ella.

4. No pasa inadvertido a la Corte que a pesar de que el artículo 111 del Decreto 1029 dispone que el reconocimiento de las prestaciones sociales establecidas en el Decreto 1214 de 1990 se llevará a cabo teniendo en cuenta la definición de familia consagrada en el artículo 110 del mismo Decreto, esta última norma habla de que para estos efectos por familia se entenderá “la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo...” Es decir, pareciera que tal definición se adopta sólo para los servidores públicos de tal nivel -el ejecutivo-.

Sin embargo, la aplicabilidad de la noción familia para los demás servidores públicos de otros niveles distintos del” nivel ejecutivo”, a fin de reconocerles los derechos y prestaciones consagrados en los decretos a que alude el artículo 111 del Decreto 1029 de 1994, es asunto que ya fue estudiado por esta Corporación, quien sobre el punto concluyó que la referencia al “nivel ejecutivo”, no era óbice que impidiera entender que todos los funcionarios de cualquier nivel quedaban cobijados por la ampliación de la noción de familia contenida en el artículo 110 . Sobre el particular, y sobre la vigencia general del artículo 111 del Decreto 1029 de 1994,………….. “En la sentencia C417

de la noción de familia contenida en el artículo 110 . Sobre el particular, y sobre la vigencia general del artículo 111 del Decreto 1029 de 1994,………….. “En la sentencia C417 de 1994, la Corte encontró que el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 62 de1993, no había otorgado al Presidente la facultad de crear un nivel distinto al de oficiales, suboficiales y agentes dentro de la Policía Nacional y, por lo tanto, declaró inexequibles las expresiones “personal del nivel ejecutivo”, del Decreto 41 de 1994. En tal sentido, podría afirmarse que el Decreto reglamentario 1029 de 1994, a través del cual se regulaba el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, resulta inaplicable, como quiera que a la luz de la sentencia C417 de 1994, el “nivel ejecutivo” habría desaparecido. “Sin embargo, advierte la Corte que el artículo 111 estudiado no se refiere al nivel ejecutivo. Por el contrario, su radio de aplicación excluye el citado nivel para modificar, exclusivamente, el estatuto de personal de oficiales, suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (Decretos 1211 y 1212 de 1990), de agentes de la Policía Nacional (Decreto 1213 de 1990) y del personal civil del ministerio de defensa y de la Policía Nacional (Decreto 1214 de 1990.

De otro lado, el Decreto 1029 de 1994, fue expedido en desarrollo de la Ley 4

de 1992 y, por lo tanto, nada obsta para que dentro de su articulado se contemple una reforma al régimen de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, pese a que la materia dominante del mismo fuera la integración del régimen salarial y prestacional del “nivel ejecutivo” de la misma institución. En definitiva, la declaración de inexequibilidad del Decreto Ley 41 de 1994, no afectó la vigencia del artículo 111 del Decreto 1029 de 1994.

Podría sostenerse que el artículo 111 del Decreto 1029 de 1994 resulta imposible de aplicar, en cuanto se refiere al concepto de familia consagrado en el artículo 110 del mismo estatuto, que a su turno es inaplicable por referirse al “nivel ejecutivo”. Sin embargo, debe aclararse que en la medida en que el citado artículo 110 sirve de sustento a lo dispuesto en el precitado artículo 111 , conserva vigencia, al menos para estos efectos. De esta manera la jurisprudencia de esta Corporación ya definió que el artículo 111 del Decreto 1029 de 1994, en armonía con el artículo 110 ibidem, modificó el Decreto 1214 de 1990 al cual pertenece la disposición parcialmente acusada en esta causa. Modificación que consistió en ampliar el universo de los servidores públicos beneficiados con las prestaciones que en este último Decreto se consagran, de manera tal que ahora no cobija solamente a los que estuvieran casados o fueran viudos, sino que

incluye también a los que hubieran constituido una unión marital de hecho.

6. La reforma introducida tiene el efecto de eliminar la discriminación que la norma acusada en su redacción original establecía entre las parejas casadas y aquellas que conformaban una unión marital de hecho y que se derivaba de las expresiones “casado” y “viudo” contenidas en los literales a) y b) de la disposición, que fueron expresamente demandados. De esta manera, hoy en día el subsidio se reconoce tanto a los empleados del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que forman una familia mediante el matrimonio, como a los que la constituyen mediante la unión libre. De igual manera, la reforma introducida elimina la discriminación antes existente entre los viudos por matrimonio anterior,y los viudos por fallecimiento del compañero permanente. Así, estas dos categorías de empleados, quedan amparados por el reconocimiento pleno del subsidio. Por lo tanto, las discriminaciones provenientes de las expresiones demandadas, fundadas en la distinta manera de conformar la familia, hoy en día han dejado de producirse”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

En este orden de ideas, y con los fundamentos de derecho y jurisprudenciales expuestos, con relación al reconocimiento y extinción del subsidio familiar en razón del (a) compañero (a) permanente del empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, es pertinente indicar:

1. Hay lugar al reconocimiento del 30% sobre el sueldo básico por concepto de subsidio familiar al empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, por unión marital de hecho en

razón del (a) compañero (a) permanente.

2. Por regla general hay lugar a disminuir el 30% de subsidio familiar reconocido por el compañero permanente por muerte y por cesación de la vida en común.

3. No procede la disminución del 30% de subsidio familiar enunciada en el numeral anterior, cuando no obstante haberse presentado la muerte del compañero permanente o la cesación de la vida en común, quedan a cargo del empleado público, hijos de la unión por los cuales exista el derecho a devengarlo.

Teniendo en cuenta que en la solicitud de concepto se hace referencia igualmente a la similitud que pudiera existir entre el empleado público que tiene reconocido el subsidio familiar en razón del compañero permanente y se separa con hijos de la unión a cargo, con las madres solteras, es pertinente transcribir el aparte de la Sentencia No. C316 del 2002 proferida por la Corte Constitucional, donde expresamente sobre el tema en cuestión manifestó: “Ahora bien, la filosofía del subsidio en dinero a que se refiere la norma actualmente, no es otra que la de establecer un mecanismo de compensación entre los trabajadores, en atención a sus diferentes responsabilidades. Por ello tal subsidio se reconoce por el número de personas que se tienen a cargo. Es, además, un mecanismo de protección a la familia, por lo cual se excluye su reconocimiento a las personas solteras. La protección de las familias a cargo de madres solteras cabeza de familia cuya situación de tales no deviene de la muerte de cónyuge o compañero permanente sino de otras causas, es

dispensada particularmente a través del literal c) del artículo demandado, literal que no fue acusado en la presente oportunidad. En efecto, este aparte de la disposición reconoce un porcentaje del 5% liquidado sobre el salario básico por el primer hijo y un 4% adicional por los demás, independientemente del estado civil del empleado. De esta manera, se protege a la madre cabeza de familia en atención al número de personas que tiene a cargo”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). De conformidad con el pronunciamiento enunciado, es claro que no es igual la situación fáctica y de derecho de la madre soltera, con relación a aquella que ha conformado una familia (unión marital de hecho o matrimonio) y posteriormente se separa del cónyuge o compañero permanente y queda con hijos a cargo, razón por la cual a la madre soltera no le es aplicable la norma de subsidio familiar relacionada con el reconocimiento y extinción en razón al cónyuge o compañero permanente.VI. ALCANCE DEL CONCEPTO

Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que lo emiten. Así mismo y de acuerdo con el artículo 9° de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa

Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presenta la siguiente:

VII. CONCLUSION: 7.1 Hay lugar al reconocimiento del 30% sobre el sueldo básico por concepto de subsidio familiar al empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, por unión marital de hecho en razón del (a) compañero (a) permanente. 7.2 Por regla general hay lugar a disminuir el 30% de subsidio familiar reconocido por el compañero permanente por muerte y por cesación de la vida en común. 7.3 No procede la disminución del 30% de subsidio familiar enunciada en el numeral anterior, cuando no obstante haberse presentado la muerte del compañero permanente o la cesación de la vida en común,

quedan a cargo del empleado público hijos de la unión por los cuales exista el derecho a devengarlo. 7.4 No encontrándose en la misma situación fáctica y de derecho la madre soltera, con relación a aquella que ha conformado una familia (unión marital de hecho omatrimonio) y posteriormente se separa del cónyuge o compañero permanente y queda con hijos a cargo, no es procedente aplicar las normas sobre reconocimiento y extinción del subsidio familiar en razón del cónyuge o compañero permanente, a la madre soltera.

PROYECTÓ;

ASTRID ROJAS SARMIENTO

Abogada Grupo Negocios Generales Rad. No. 37304 01/09/2005

REVISÓ;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales e Informática Jurídica AVALÓ;

ALEX DE JESUS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024