MINDEFENSA - Concepto 0042818 de 2005

CONCEPTO 42818 DE 2005 (26 septiembre)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 42818MDJNG-810 DEL 26.09.2005

Asunto: Concepto proyecto de ley riesgos profesionales

Respetado Viceministro: Doctor

JORGE MARIO EASTMAN ROBLEDO

Viceministro de Gestión Institucional Ministerio de Defensa Nacional En atención al proyecto de ley “Por el cual se crea el sistema especial de riesgos profesionales de la Fuerza Pública y se dictan otras disposiciones”, presentado a consideración de este Ministerio por la Asociación de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa y de las Instituciones que conforman el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional “ASEMIL” me permito presentar los siguientes planteamientos de carácter jurídico previo el análisis del proyecto enunciado:

I. NATURALEZA DEL PROYECTO DE LEY: El proyecto de la referencia tiene como objeto crear un sistema especial de riesgos profesionales de la Fuerza Pública, el cual forma parte de su régimen prestacional, razón por la cual corresponde en primer término determinar cual sería el mecanismo legal procedente para regular esta materia.

La Constitución Política dispone: ARTÍCULO 217 : “… La Ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)ARTÍCULO 218 : “La ley organizará el cuerpo de policía

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario” (Subrayado y negrilla fuera de texto) ARTÍCULO 150 : “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: …….

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

La Constitución Política señala entonces que para la fijación del régimen prestacional de la Fuerza Pública la competencia se encuentra repartida entre el legislativo y el ejecutivo, de forma tal que le compete al Congreso Nacional la fijación del marco al cual debe sujetarse el Gobierno Nacional para la fijación de tal régimen. En cuanto al alcance de la ley marco, encontramos diversos pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, como los que se exponen a continuación: SENTENCIA C-270 JULIO 13 DE 1993: “Entendida la institución que consagra el artículo 150, numeral 19, como una forma de actuación del Estado en determinados campos en los cuales se requiere la colaboración armónica y los esfuerzos complementarios de Congreso y Ejecutivo, dentro de precisas órbitas sobre cuya definición constitucional ya se ha pronunciado esta Corte (Cfr. Sentencia N° 510 del 13 de septiembre de 1992, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes M.), no es admisible que el Legislativo, so pretexto de

interpretar disposiciones anteriores, someta al trámite de leyes ordinarias la regulación de puntos concretos, relativos a los servidores de entidades determinadas, lo que debería ser objeto del mecanismo institucional indicado, en cuya estructura sistemática el papel del Congreso debe ceñirse a la función de dictar normas generales y de señalar objetivos y criterios”. SENTENCIA C-311 DE JULIO 07 DE 1994: “De lo anterior, puede concluirse que la expedición de toda ley marco implica, entonces, una distribución de poderes y facultades legislativas entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional. En efecto, el Congreso consagra los preceptos generales y el presidente expide los denominados decretos ejecutivos, destinados a reglamentar, en forma por demás amplia, los asuntos a que se refiere la ley, decretos éstos que, por cierto, no tienen la misma jerarquía de la ley de la cual sederivan, pese a tener su misma generalidad y obligatoriedad”.

SENTENCIA C196

DE MAYO 13 DE 1998 “Como mediante la ley marco se establecen apenas las directrices, posteriormente desarrolladas por el gobierno a través de decretos administrativos, el Congreso no puede, al dictar una ley en las materias dichas, vaciar de contenido la atribución que la Constitución confía al Presidente de la República y, por tanto, le está vedado establecer ella misma y de modo absoluto todos los elementos de la regulación. En efecto, lo propio del sistema constitucional en cuanto al reparto de competencias en los asuntos previstos por el artículo 150

, numeral 19, de la Constitución, de la existencia de una normatividad compartida entre los órganos legislativo y ejecutivo, de tal modo que en su primera fase se establezcan reglas o pautas caracterizadas por su amplitud y con una menor mutabilidad o flexibilidad, mientras que en la segunda, dentro de tales orientaciones, se especifiquen y concreten las medidas que gobiernen, según las circunstancias y necesidades, y con gran elasticidad, la respectiva materia. Si el Congreso, en tales temas, deja de lado su función rectora y general para entrar de lleno a establecer aquellas normas que debería plasmar el ejecutivo con la ya anotada flexibilidad, de manera que no quede para la actuación administrativa campo alguno, en razón de haberse ocupado ya por el precepto legal, invade un ámbito que no le es propio - el del Presidente de la Repúblicay, por tanto, vulnera no sólo el artículo 150 , numeral 19, de la Constitución sino el 113 , a cuyo tenor los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pese a la colaboración armónica entre ellos, que se orienta a la realización de los fines de aquél. Además, al dejar el campo de fijación de pautas generales para ingresar en forma total en el de su desarrollo específico, el Congreso infringe la prohibición contemplada en el artículo 136 , numeral 1º, de la Constitución Política: “Inmiscuirse, por medio de resoluciones o de leyes, en asuntos de competencia privativa de otras autoridades”. En efecto, la facultad estatal de regulación de las diversas materias contempladas en el indicado

mandato constitucional debe ejercerse en dos momentos: uno, a cargo del Congreso, en el cual se fijan las grandes directrices, los objetivos y criterios y las reglas generales a las cuales debe sujetarse el gobierno cuando cumpla la gestión a él encomendada; otro, precisamente a cargo del ejecutivo, en el cual se establecen con carácter mucho más específico y concreto las medidas aplicables a cada uno de los rubros genéricamente previstos por el legislador, lo que implica una considerable ampliación de la potestad reglamentaria”. (Cfr. C. Const. S. Plena. Sent. C428 , sep. 4/97. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa). Lo que se quiere significar es que, en esa regulación, debe existir siempre un margen, disponible para el ejecutivo, que le permita, sin desbordar los lineamientos legales, adaptar las disposiciones aplicables a las sucesivas coyunturas que se presenten dentro de la vigencia de la ley marco”.SENTENCIA C608 AGOSTO 23 DE 1999 “En efecto, lo propio del sistema constitucional en cuanto al reparto de competencias en los asuntos previstos por el artículo 150 , numeral 19, de la Constitución, es la existencia de una normatividad compartida entre los órganos legislativo y ejecutivo, de tal modo que en su primera fase se establezcan reglas o pautas caracterizadas por su amplitud y con una menor mutabilidad o flexibilidad, mientras que en la segunda, dentro de tales orientaciones, se especifiquen y concreten las medidas que gobiernen,

según las circunstancias y necesidades, y con gran elasticidad, la respectiva materia. Si el Congreso, en tales temas, deja de lado su función rectora y general para entrar de lleno a establecer aquellas normas que debería plasmar el ejecutivo con la ya anotada flexibilidad, de manera que no quede para la actuación administrativa campo alguno, en razón de haberse ocupado ya por el precepto legal, invade un ámbito que no le es propio - el del Presidente de la Repúblicay, por tanto, vulnera no sólo el artículo 150 , numeral 19, de la Constitución sino el 113 , a cuyo tenor los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pese a la colaboración armónica entre ellos, que se orienta a la realización de los fines de aquél. Además, al dejar el campo de fijación de pautas generales para ingresar en forma total en el de su desarrollo específico, el Congreso infringe la prohibición contemplada en el artículo 136 , numeral 1º de la Constitución Política: “inmiscuirse, por medio de resoluciones o de leyes, en asuntos de competencia privativa de otras autoridades”. En la redacción general del proyecto de ley de la referencia, se considera que no se limita a dictar las normas generales a las cuales debería sujetarse el Gobierno Nacional para la fijación del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en materia de riesgos profesionales, sino que se reglamenta de manera específica la materia, invadiendo el ámbito que le es propio al Gobierno Nacional, toda vez no le deja el margen para adaptar las disposiciones aplicables a las diversas situaciones que se podrían presentar durante la vigencia de la ley en caso de que el proyecto de ley sea aprobado. Es pertinente indicar que el Congreso Nacional expidió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, ley

situaciones que se podrían presentar durante la vigencia de la ley en caso de que el proyecto de ley sea aprobado. Es pertinente indicar que el Congreso Nacional expidió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, ley marco para la fijación del régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública dentro del cual se encuentra inmerso el aplicable en el evento de los riesgos profesionales, con relación al cual señaló:

ARTÍCULO 1 º. “Alcance. El Gobierno Nacional con sujeción a las normas criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes correspondientes a estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública”. (Subrayado fuera de texto) ARTÍCULO 2 °. “Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios:…………………….. 2.3 Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la Fuerza Pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo a la antigüedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de sus funciones y sus responsabilidades” (Subrayado y negrilla fuera de texto). En este orden de ideas se considera que ya el Congreso Nacional expidió la ley marco bajo la cual el

Gobierno Nacional puede fijar el Régimen Pensional de los miembros de la Fuerza Pública, esto es regular la pensión de invalidez o sobrevivientes cuando el origen de la invalidez o la muerte sea la consecuencia de la ocurrencia de un riesgo profesional (enfermedad profesional o accidente de trabajo).

II. ARTICULADO DEL PROYECTO.

Sin perjuicio de lo indicado en el acápite anterior, a continuación se plantean algunas consideraciones de orden jurídico, con relación al articulado del proyecto de ley de la referencia:

1. Artículo 1º. Dispone la composición de un Sistema Especial de Riesgos Profesionales constituido por el Ministerio de Defensa Nacional, el Consejo Superior de Salud y Riesgos Profesionales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el Subsistema de riesgos Profesionales de las Fuerzas Militares, el Subsistema de Riesgos Profesionales de la Policía Nacional, el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, el Subsistema de Salud de la Policía Nacional y los afiliados del sistema.

A su vez como parte del subsistema de riesgos profesionales consagra la existencia de una Dirección de Riesgos Profesionales en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional. Este artículo modifica la estructura orgánica del Ministerio de Defensa haciendo mención a los siguientes órganos o dependencias con las observaciones consecuentes: § Consejo Superior de Salud y Riesgos Profesionales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional: No se señala su creación, integración, ubicación y funciones. § Subsistema de Riesgos Profesionales de las Fuerzas Militares: Conformado por el Comando General

de las Fuerzas Militares, la Dirección de Riesgos Profesionales de las Fuerzas Militares, el Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea y el Hospital Militar Central. No obstante lo anterior en el artículo 15 del mismo proyecto señala a la Dirección de Riesgos Profesionales como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares presentándose inconsistencia en esta redacción. Igualmente no se define que es este Subsistema ni cual es su objeto.Esta observación es válida igualmente con relación al Subsistema de Riesgos Profesionales de la Policía Nacional.

2. Artículo 3o: Contiene unas definiciones para efectos del mismo proyecto, en el cual se encuentra que se hace referencia a la aptitud psicofísica especial, disposición que afecta igualmente el régimen actual de calificación de la capacidad sicofísica, al generar como consecuencia dos esquemas: uno para riesgos profesionales que se crea en el proyecto de ley y otro en el evento del riesgo común.

El Decreto Ley 1796 de 2000 define la capacidad psicofísica general y la especial en los siguientes términos: ARTÍCULO 2 . “DEFINICIÓN. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones”.

ARTÍCULO 11 . “APTITUD SICOFÍSICA ESPECIAL. La aptitud sicofísica necesaria para desarrollar actividades especiales, tales como las propias de pilotos, tripulantes de vuelo, paracaidistas,

submarinistas, buzos, hombres rana y cuerpos especiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, será determinada de acuerdo con las políticas y criterios establecidos por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. En ningún caso podrán ser inferiores a las exigidas para la incorporación del personal de que trata el presente decreto”. De ser aprobado el proyecto de la referencia, se tendría como consecuencia que para el sistema de riesgos profesionales que se establece se tendría un concepto de aptitud psicofísica especial, diferente al que se manejaría en el esquema de capacidad psicofísica general que es factor determinante dentro de la carrera de los miembros de la Fuerza Pública (ascensos, comisiones, etc.). Se incurre en inconsistencia igualmente en este artículo al definir en el numeral 11 el Personal de Sanidad haciendo referencia al personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, desconociendo el esquema de planta global del personal civil dispuesto en el Decreto Ley 1792 de 2000, según el cual el Ministerio de Defensa tiene un banco de cargos para todo el territorio nacional, los cuales si bien son distribuidos en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional además de otras dependencias, pertenecen todos al Ministerio de Defensa Nacional.

3. Artículo 4o. Fija los objetivos del Sistema Especial de Riesgos Profesionales, presentándose inconsistencias en cuanto a su cobertura, pues si bien en el artículo 3 del mismo proyecto se circunscriben las operaciones militares a las Fuerzas Militares y las actividades del servicio policial a la

Policía Nacional, en los objetivos del sistema solo se consagran las actividades de promoción y prevención en las áreas de operaciones, lo que implicaría que las mismas no se podrían adelantar en las áreas de actividades del servicio policial, de acuerdo con la redacción del mismo proyecto.En el literal b de este artículo se consagra como un objetivo del sistema especial de riesgos profesionales el de fijar las prestaciones a que haya lugar frente a las contingencias de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, redacción que presenta inconsistencia desde el punto de vista de técnica jurídica a la luz constitucional, toda vez este sería en gracia de discusión un objetivo de la ley y no del sistema como tal. En el literal c del artículo se plantea como un objetivo del sistema el reconocimiento y pago a los afiliados de las prestaciones económicas por muerte, norma que de ser aprobada sería inaplicable y de imposible reglamentación a futuro, teniendo en cuenta que consagra en caso de muerte el pago de la prestación al afiliado que en este caso estaría ya fallecido, desconociendo el régimen de beneficiarios que posteriormente establece el mismo proyecto. Observación aplicable al literal d del artículo 6 del proyecto de decreto.

4. Artículo 5º. Se incurre en inconsistencia en la redacción de la disposición, al establecer que el Sistema Especial de Riesgos Profesionales se aplica a todos los miembros de las Fuerzas Militares y a los soldados voluntarios y profesionales en servicio activo, como si estos últimos no fueran miembros de las mismas Fuerzas Militares.

5. Artículo 7 y 9: Hace referencia a las prestaciones asistenciales y económicas a que tienen derecho los

miembros de la Fuerza Pública en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, presentando inconsistencia con el mismo campo de aplicación del proyecto toda vez que no se enuncian a los alumnos de las Escuelas de Formación que no son miembros de la Fuerza Pública. De conformidad con la redacción del artículo noveno, en caso de cualquier accidente de trabajo o enfermedad profesional se tendría derecho por parte del miembro de la fuerza pública a todas las prestaciones económicas allí consagradas, toda vez no se hace ninguna diferenciación v. g. “según el caso” Este artículo (noveno) consagra solo la indemnización por incapacidad permanente parcial, eliminando como consecuencia la indemnización por cualquier otro tipo de disminución de la capacidad laboral, generando como consecuencia una inequidad en el sistema general de prestaciones, toda vez que en el régimen de la enfermedad común o accidente común se tendría derecho a la indemnización por disminución de la capacidad laboral en cualquier porcentaje siendo compatible con la pensión de invalidez que podría originarse, situación que no sería la misma en el evento de la disminución de la capacidad laboral por enfermedad profesional o accidente de trabajo.

6. Artículo 10 y 11: El artículo décimo presenta una redacción confusa en cuanto a la autoridad competente para catalogar una enfermedad como profesional, confiriendo una competencia “subsidiaria” al Gobierno Nacional para este efecto.En el artículo decimoprimero se incurre en la misma inconsistencia no obstante confiere competencia al Consejo Superior de Salud y Riesgos Profesionales de la Fuerza Pública y en el parágrafo primero otorga al parecer en forma privativa esta misma competencia al Gobierno Nacional.

7. Artículo 13: Fija a la comisión médico laboral de la Dirección de Riesgos Profesionales de la Fuerza Pública, como órgano de segunda instancia para la calificación del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, no obstante dentro del proyecto no se contempla la creación de esta comisión, ni sus funciones.

Igualmente se hace referencia a la “Dirección de Riesgos Profesionales de la Fuerza Pública” dependencia que no existe en el contenido del proyecto en el cual se hace referencia es a la Dirección de Riesgos Profesionales de las Fuerzas Militares y a la Dirección de Riesgos Profesionales de la Policía Nacional.

8. Artículo 14: Hace referencia a las funciones del Comando General de las Fuerzas Militares con relación al Subsistema presentado las siguientes inconsistencias: 8.1 Desconoce las normas sobre administración de personal previstas en los Decretos Leyes 1790 y 1792 de 2000. 8.2 Le asigna la función de supervisar y verificar a través de la “Dirección de Riesgos Profesionales de las Fuerzas Militares” la ejecución de los recursos y el cumplimiento de las políticas del CSSRPFP, no obstante en el artículo siguiente a esta misma dependencia se le asigna como función la de administrar estos recursos y la de implementar las políticas del CSSRPFP, con lo cual se concentra en una misma dependencia la supervisión, verificación, implementación y administración.

9. Artículo 15 y 18: Define unas dependencias “Dirección General de Riesgos Profesionales de las Fuerzas Militares” y “Dirección General de Riesgos Profesionales de la Policía Nacional”,

dependencias que actualmente no existen, por tanto se requeriría su creación y modificación de la estructura actual del Ministerio de Defensa.

10. Artículo 21: Incurre en inconsistencia de redacción, al establecer como afiliados a los Soldados Voluntarios y a los Soldados Profesionales, quienes son miembros de las Fuerzas Militares y como consecuencia estarían incluidos en el literal a del artículo.

11. Artículo 22: Establece obligatoriedad de las cotizaciones por parte del Ministerio de Defensa Nacional al Sistema Especial de Riesgos Profesionales de la Fuerza Pública.Esta disposición se considera incongruente, al ser interpretada en concordancia con lo dispuesto en el artículo primero del mismo proyecto, según el cual el Sistema Especial de Riesgos Profesionales de la Fuerza Pública está integrado por el Ministerio de Defensa y otros órganos y dependencias del mismo Ministerio, generándose entonces como consecuencia una obligación a cargo del Ministerio de Defensa y con destino al mismo Ministerio de Defensa.

12. Artículo 22: Consagra a cargo del Ministerio de Defensa Nacional el cubrimiento de los riesgos profesionales en el evento de no pago oportuno de dos o más cotizaciones, disposición que se estima incongruente si se tiene en cuenta que el “Sistema especial de riesgos profesionales de la Fuerza Pública” forma parte de la misma persona jurídica denominada Ministerio de Defensa Nacional.

13. Artículo 23: Presenta las siguientes inconsistencias: 13.1 Establece como ingreso base para el cálculo de la cotización el sueldo básico adicionado con el subsidio familiar para el personal militar y uniformado de la Policía, disposición que genera una

dicotomía en las partidas computables para las demás prestaciones de carácter periódico a que tendrían derecho v. g. asignación de retiro, pensión de invalidez por riesgo común.

13.2 Incluye como ingreso base de cotización el percibido por el personal no uniformado de la Policía Nacional, quienes no se encuentran dentro del campo de aplicación del proyecto de ley. 13.3 Establece como ingreso base para el cálculo de la cotización el salario mensual de los soldados profesionales, disposición que genera una dicotomía en las partidas computables para las demás prestaciones de carácter periódico a que tendrían derecho v. g. asignación de retiro, pensión de invalidez por riesgo común. 13.4 Contraviene los lineamientos básicos fijados en la Ley 923 de 2004 en cuanto a partidas para efectos de la pensión de invalidez.

14. Artículo 24: Dispone el 94% de la cotización con destino al Sistema Especial de Riesgos Profesionales de la Fuerza Pública para la cobertura derivadas de los riesgos profesionales o para atender las prestaciones económicas y de salud previstas en el proyecto de ley.

En este aspecto se estima que debe soportarse con el estudio económico correspondiente, en el cual se establezca la sostenibilidad financiera del sistema que se crea, de acuerdo al esquema de financiación propuesto.

15. Artículo 28: No se tiene el estudio técnico sobre el monto de los recursos consagrados en el artículo23 de la Ley 20 de 1979 correspondientes a cuota de compensación militar que dejarían de ingresar al

“Fondo de Defensa Nacional” para formar parte de los recursos del sistema que se crea.

16. Artículo 29: Dispone la destinación de los recursos a unos fondos cuenta, cuya creación y funcionamiento no se reglamenta. Igualmente se presenta contradicción en el contenido del artículo al disponer que los recursos de estos fondos serán administrados por las Direcciones de Riesgos Profesionales pero ejecutados por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, no existiendo por tanto claridad en cuanto a la ordenación del gasto, sin perjuicio de la asignación a la unidad presupuestal correspondiente la cual no se dispone.

17. Artículo 31: Consagra unas obligaciones a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, respecto de las cuales es pertinente indicar: 17.1 La obligación de programar, ejecutar y controlar el cumplimiento de los planes y programas de salud operacional, sanidad en campaña y otros, así como su financiación presenta duplicidad con las funciones asignadas a las Direcciones de Riesgos Profesionales en los artículos anteriores; en el mismo sentido consagra la obligación de financiación por parte del Ministerio de Defensa, obligación que se establece igualmente a cargo del Sistema que se crea con los recursos de los respectivos fondos cuenta. 17.2 Obligación de notificar a las Direcciones de Riesgos Profesionales los accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, y novedades, siendo inconsistente la redacción con relación a la autoridad que se establece como encargada de hacer la calificación y a su vez con el esquema de administración

de personal fijado en los respectivos estatutos de carrera.

18. Artículo 33: Dispone la titularidad de las acciones de cobro del monto de las cotizaciones en las

Direcciones de Riesgos Profesionales, siendo incongruente la disposición, toda vez que al ser estas Direcciones dependencias del Ministerio de Defensa, se traduciría en que el demandante y el demandado en la acción de cobro sería la misma persona jurídica: Ministerio de Defensa Nacional.

19. Artículo 34: Se considera que la redacción del artículo es desafortunada, toda vez consagra el derecho a todas las prestaciones económicas contempladas en el proyecto en el evento de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin diferenciar v. g. porcentajes de disminución de la capacidad laboral, por tanto siempre habría lugar a reclamar por cualquier accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez.

Igualmente de conformidad con la redacción del artículo se consagra a favor del afiliado que muere a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional la titularidad del derecho a la pensión de sobrevivientes, disposición contraria a la filosofía de la seguridad social, según la cual la titularidad de este derecho se encuentra en los beneficiarios del afiliado y no en el afiliado mismo.20. Artículo 36: Consagra como una incapacidad permanente parcial la disminución de la capacidad a partir del 5%, quedando sin cubrimiento la disminución de la capacidad inferior a este porcentaje o incluso aquellos eventos en que pese a existir una pérdida funcional la misma no implica una disminución de la capacidad laboral, quedando el esquema de riesgos profesionales en inferioridad de condiciones con relación al esquema que como consecuencia del proyecto constituiría el amparo a la

disminución de la capacidad laboral por riesgo común.

21. Artículo 38: Consagra las prestaciones económicas por incapacidad temporal, creando al igual que en todo el contenido del proyecto una inequidad entre el esquema de riesgos profesionales y riesgo común que continuaría vigente, toda vez el subsidio en esta clase de incapacidad equivale al 100% del salario base de cotización (sueldo básico y subsidio familiar) y para la incapacidad por riesgo común continuaría vigente el 100% de los haberes devengados por el miembro de la Fuerza Pública, en los cuales se encuentran factores adicionales a los que se establecen como base de cotización para riesgos profesionales.

22. Artículo 43: Consagra la reubicación del trabajador incapacitado parcialmente, norma que sería de difícil aplicación teniendo en cuenta que no es claro su contenido, toda vez que no se consagra el concepto de incapacidad parcial, y si dentro de esta el servidor público se encuentra en capacidad de laborar.

23. Artículo 45: Establece que la calificación de la invalidez y la muerte será determinada de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0094 de 1989, el cual en ese aparte se encuentra derogado por el Decreto Ley 1796 de 2000. Adicionalmente el Decreto 0094 de 1989 no regulaba la materia de muerte de los miembros de la Fuerza Pública.

24. Artículo 54: Establece un orden de beneficiarios de sustitución pensional y de pensiones por muerte en servicio activo, sin diferenciar el origen de la muerte del miembro de la Fuerza Pública, disposición

que viola el principio de unidad de materia, toda vez que es general y como consecuencia este orden de beneficiarios cobijaría los eventos distintos a los riesgos profesionales, los cuales no son objeto de regulación en el proyecto.

25. Con relación a todo el contenido del proyecto de ley que hace referencia a soldados voluntarios, es pertinente indicar que actualmente dentro de los decretos de planta autorizada no se encuentra contemplado este personal.

En este orden de ideas se considera que el proyecto de ley presenta inconsistencias de orden jurídico y que hacen relación con la estructura del Ministerio de Defensa, estatutos de carrera de los miembros de la Fuerza Pública, equidad y consistencia del sistema prestacional, y sostenibilidad financiera, que no permiten su presentación en los términos en que se encuentra redactado.No obstante lo anterior es pertinente indicar que el presente concepto no abarca consideraciones sobre la conveniencia del proyecto, así como de su viabilidad presupuestal la cual debe ser objeto de estudio