MINDEFENSA - Concepto 0047173 de 2005

CONCEPTO 47173 DE 2005 (20 octubre)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 47173MDJNG-810 DEL 20.10.2005

Doctor

LUIS MANUEL NEIRA NUÑEZ

Secretario General Ministerio de Defensa Nacional Asunto: Concepto comisión del servicio Respetado Doctor: En atención al oficio No. 5537 JED-DIPER-714 del 28 de septiembre de 2005, mediante el cual el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana, solicita concepto jurídico relacionado con la viabilidad de reconocer viáticos a los miembros que conforman la comisión de personal y que son orgánicos de unidades por fuera de la guarnición de Bogotá, con el fin de que asistan a sus reuniones, comedidamente previo el análisis jurídico del tema objeto de consulta, esta Oficina presenta las siguientes consideraciones:

1. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 15 del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio.

No obstante lo anterior y dada la relevancia del asunto planteado por la Jefatura de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana, se estima conveniente avocar el tema y presentar el concepto jurídico para su conocimiento y fines legales que estime pertinentes.

II. FUENTES FORMALES2.1 Constitución Política de 1991, artículos 217 y siguientes. 2.2 Decreto Ley 1214 de 1990. Por el cual se reforma el estatuto del personal civil del Ministerio de

II. FUENTES FORMALES2.1 Constitución Política de 1991, artículos 217 y siguientes. 2.2 Decreto Ley 1214 de 1990. Por el cual se reforma el estatuto del personal civil del Ministerio de Defensa y no uniformado de la Policía Nacional. 2.3 Decreto Ley 1792 del 14 de septiembre de 2000. Por el cual se modifica el decreto que regula las

normas de carrera del personal civil del Ministerio de Defensa y no uniformado de la Policía Nacional. 2.4 Ley 909 del 23 de septiembre de 2004. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 2.5 Decreto No. 1228 del 21 de abril de 2005. Por el cual se reglamenta el artículo 16 de la Ley 909 de 2004 sobre las Comisiones de Personal. 2.6 Resolución No. 0015 del 11 de enero de 2002. Por la cual se delegan unas funciones relacionadas con la administración de personal. 2.7 Código Civil artículos 27 y siguientes.

III. PROBLEMA JURIDICO El señor Brigadier General JORGE LUIS CASTRO MARTINEZ, Jefe Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana, propone como problema jurídico el siguiente cuestionamiento: ¿Es viable jurídicamente reconocer viáticos a los miembros de la comisión de personal que son orgánicos de unidades fuera de la guarnición de Bogotá, a efectos de que asistan a las reuniones de la enunciada comisión?

Como agotamiento previo de la primera instancia administrativa, el Departamento Jurídico de la Fuerza Aérea Colombiana, se pronunció mediante oficio No. 1909 FACDJ-SEAG-810 del 06 de septiembre de 2005, en los siguientes términos:

1. A pesar de que la participación del personal que integra la comisión de personal sea voluntaria, dicha Comisión tiene connotación oficial y como tal las funciones que con ocasión de la misma se desempeñan tienen igualmente dicha característica, enmarcándose por lo tanto en lo que el artículo 180 del Decreto Ley 1792 de 2000, establece como misiones oficiales.

2. Por lo anterior el personal que integra la Comisión de Personal tiene derecho a viáticos y pasajes, estrictamente por los lapsos de las reuniones a las que sean convocados oficialmente”.IV. TESIS Es viable jurídicamente el reconocimiento y pago de viáticos a los miembros de la comisión de personal de la entidad siempre y cuando previo el cumplimiento de los requisitos legales sean destinados en comisión de servicio por la autoridad competente para el desarrollo de una misión oficial.

Las reuniones de la comisión de personal de la entidad, pueden configurase como actividades oficiales, siempre y cuando sean convocadas por la autoridad competente y para el desarrollo de las funciones que legalmente tiene asignadas.

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Con fundamento en el problema jurídico planteado, debe hacerse en primer término referencia a la comisión de personal, para posteriormente asumir el análisis de sus miembros y como consecuencia de las reuniones.

La creación de la comisión de personal encuentra su origen en una disposición de rango legal, como es la Ley 909 de 2004 según la cual es obligatorio su funcionamiento al interior de los organismos y entidades de la administración pública, no siendo por tanto discrecional entonces por parte de la

La creación de la comisión de personal encuentra su origen en una disposición de rango legal, como es la Ley 909 de 2004 según la cual es obligatorio su funcionamiento al interior de los organismos y entidades de la administración pública, no siendo por tanto discrecional entonces por parte de la administración o de los empleados su conformación, sino que por el contrario se trata del cumplimiento de una obligación legal. Las funciones de la comisión de personal son igualmente de rango legal y guardan relación directa con el sistema del empleo público y el desarrollo de los principios básicos que regulan el ejercicio de la gerencia pública, como se desprende del contenido del numeral 2 del artículo 16 de la Ley 909 de 2004 que reza: ARTÍCULO 16. “Comisiones de Personal. 1……..

2. Además de las asignadas en otras normas, las Comisiones de Personal cumplirán las siguientes funciones: a) Velar porque los procesos de selección para la provisión de empleos y de evaluación del desempeño se realicen conforme con lo establecido en las normas y procedimientos legales y reglamentarios y con los lineamientos señalados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Las citadas atribuciones se llevarán a cabo sin perjuicio de las facultades de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Para el efecto, la Comisión de Personal deberá elaborar los informes y atender las solicitudes que aquella requiera;b) Resolver las reclamaciones que en materia de procesos de selección y evaluación del desempeño y encargo les sean atribuidas por el procedimiento especial; c) Solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la lista de elegibles de las

personas que hubieren sido incluidas sin reunir los requisitos exigidos en las respectivas convocatorias, o con violación de las leyes o reglamentos que regulan la carrera administrativa. En el caso de no atenderse la solicitud, deberán informar de esta situación a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que adopte las medidas pertinentes; d) Conocer, en primera instancia, de las reclamaciones que formulen los empleados de carrera que hayan optado por el derecho preferencial a ser vinculados, cuando se les supriman sus empleos, por considerar que han sido vulnerados sus derechos; e) Conocer, en primera instancia, de las reclamaciones que presenten los empleados por los efectos de las incorporaciones a las nuevas plantas de personal de la entidad o por desmejoramiento de sus condiciones laborales o por los encargos; f) Velar porque los empleos se provean en el orden de prioridad establecido en las normas legales y porque las listas de elegibles sean utilizadas dentro de los principios de economía, celeridad y eficacia de la función administrativa; g) Velar porque en los procesos de selección se cumplan los principios y reglas previstas en esta ley; h) Participar en la elaboración del plan anual de formación y capacitación y en el de estímulos y en su seguimiento; i) Proponer en la respectiva entidad la formulación de programas para el diagnóstico y medición del clima organizacional; j) Las demás funciones que le sean atribuidas por la ley o el reglamento”. La comisión de personal de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del numeral 1 del artículo 16 de la Ley 909 de 2004, debe reunirse por lo menos una vez al mes, previa convocatoria de

cualquiera de sus integrantes, o del jefe de personal de la entidad u organismo o de quien haga sus veces, y el objeto de las reuniones será el desarrollo de las funciones dispuestas en el numeral 2 del mismo artículo. Con fundamento en las consideraciones expuestas debe concluirse en primer término: § La conformación de la comisión de personal en los organismos y entidades del estado, es una obligación de rango legal. § Las reuniones de la comisión de personal así como sus funciones se encuentran establecidas en la ley. Bajo esta premisa, surge el interrogante con relación a la asistencia a las reuniones por parte de los miembros de la comisión de personal, y a la viabilidad de reconocer viáticos por este concepto.Las normas sobre la materia, prevén la conformación de una comisión de personal en la entidad pública, así como en sus dependencias regionales o seccionales, entendiendo por entidad en el sector defensa los Comandos de Fuerza a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1228 de 2005. En las Unidades Militares pertenecientes a una guarnición distinta a la del Comando de Fuerza, debía integrarse entonces una comisión de personal, excepto en el caso en que el número de empleados públicos de carrera de esa guarnición no permitiera su conformación, evento en el cual estos empleados públicos deberían participar en la elección convocada por el Comando de Fuerza. El cuestionamiento de la Jefatura de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana, solo es posible plantearlo como problema jurídico, a partir de la comprobación de los siguientes supuestos de

hecho: § Existencia en las Unidades Militares pertenecientes a una guarnición distinta a la del Comando de Fuerza, con un número de empleados públicos de carrera que no haya permitido la conformación de la comisión de personal propia. § La participación en la elección de los representantes de los empleados en la comisión de personal, por parte de los empleados públicos que laboran en unidades militares pertenecientes a una guarnición distinta a la del Comando de Fuerza, debía estar prevista en la convocatoria a elecciones del Comando de Fuerza, teniendo en cuenta que debían estar incluidos en la lista general de votantes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1228 de 2005. En el entendido de que se haya conformado una sola comisión de personal en la entidad (Comando de Fuerza), y que los miembros elegidos se encuentren laborando en una guarnición distinta a la de esta última, surge el interrogante con relación a su asistencia a las reuniones, por los costos que ello genera, v.g. desplazamiento, alojamiento, etc. Antes de considerar los argumentos del caso concreto es preciso analizar el concepto de viáticos. La definición de “viático”, según el diccionario Jurídico Abeledo-Perrot, de José Abelardo Garrone (Tomo III, pag. 593), es la siguiente: “Importe que se abona a un empleado u obrero en compensación de los gastos en que él mismo ha debido incurrir por haber sido destinado transitoriamente a trabajar fuera de su residencia habitual”. Es importante diferenciar la comisión del permiso, los fines de la primera por esencia interesan

directamente a la entidad y por consiguiente los viáticos que se reconozcan con motivo de ella tienen en todos los casos un carácter retributivo; en cambio el permiso es otorgado como una concesión, porque sus fines no comportan beneficio directo para la entidad sino para el propio trabajador o para un tercero. Bajo esta diferenciación el legislador ha dispuesto el reconocimiento y pago de viáticos con un carácter retributivo o compensatorio, que reconoce los gastos en que ha incurrido el servidor para atender entreotras transitoriamente actividades oficiales distintas de las inherentes al empleo de que es titular. La ley 909 de 2004 y el Decreto 1228 de 2005, no prevén la situación concreta en cuanto al reconocimiento y pago de viáticos para los miembros de la comisión de personal, con el fin de asistir a las reuniones correspondientes, razón por la cual deberá en primer término consultarse el acto administrativo que dispuso la elección y conformación de la comisión de personal de la entidad (Comando de Fuerza), con el fin de determinar si en el mismo se previó esta situación, caso en el cual deberá estarse a lo allí dispuesto. En el evento de no haberse previsto esta situación y sin perjuicio de la reglamentación de carácter interno que haya sido expedida, ante el vacío de regulación expresa, deberá acudirse a las normas que regulan las situaciones administrativas del personal civil del Ministerio de Defensa y no Uniformado de la Policía Nacional, que prevén el reconocimiento y pago de viáticos. El Decreto 923 del 30 de marzo de 2005, con relación al reconocimiento de viáticos dispone:

ARTÍCULO 21 . “Cuando los Oficiales, Suboficiales, Agentes del Cuerpo Profesional y Profesional Especial y empleados públicos a que se refiere el presente decreto cumplan en territorio colombiano comisiones individuales de servicio fuera de su guarnición sede, que no excedan de noventa (90) días, tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos equivalentes hasta el diez por ciento (10%) del sueldo básico mensual por cada día que pernocten fuera de su sede………. Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, sólo se reconocerá el cincuenta por ciento (50%) del valor fijado”. La disposición transcrita establece el derecho al reconocimiento y viáticos a favor de los empleados públicos del Ministerio de Defensa bajo las siguientes características: § Para el cumplimiento de comisiones de servicio fuera de la guarnición sede. § El término de la comisión debe ser igual o inferior a noventa (90) días. § El monto máximo por día pernoctado es hasta el diez por ciento (10%) del sueldo básico mensual y por día sin pernoctar es hasta del cincuenta por ciento (50%) del valor fijado.

Es requisito sine qua non para el reconocimiento y pago de viáticos a favor del empleado público, que este haya sido destinado para cumplir con una comisión del servicio, la cual se encuentra regulada en el Decreto Ley 1792 de 2000 en los siguientes términos: ARTÍCULO 16 . “COMISION. El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición deautoridad competente, ejerce las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo del cual es titular”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

ARTÍCULO 17

de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo del cual es titular”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

ARTÍCULO 17

. “CLASES DE COMISION. Las comisiones podrán ser:

1. De servicio...” ARTÍCULO 18 . “COMISION DE SERVICIO. Se confiere para ejercer las funciones propias del cargo en dependencias o lugares fuera de la sede habitual de trabajo; también para cumplir misiones oficiales, asistir a reuniones, seminarios, conferencias o realizar visitas de observación que interesen a la Entidad y que se relacionen con el ramo en que se prestan los servicios, dentro o fuera del país y en otras entidades públicas.

La comisión de servicio podrá ser otorgada, por quien tenga la competencia, hasta por sesenta (60') días, prorrogables hasta por treinta (30') días más, salvo en casos expresamente autorizados, de conformidad con las necesidades del servicio. La comisión de servicio será dispuesta mediante acto administrativo expedido por el nominador correspondiente o por quien éste haya delegado.

La comisión de servicio hace parte de los deberes de todo empleado, no constituye una forma de provisión de empleos y podrá dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte, conforme con las disposiciones que regulan la materia”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

La Resolución Ministerial No. 0015 del 11 de enero de 2002, delegó en los Comandos de Fuerza aspectos relacionados con la administración de personal en los siguientes términos: ARTÍCULO 1o. “Delegar en el Comandante General de las Fuerzas Militares, en los Comandantes de

Fuerza, en el Director General de la Policía Nacional, Director General de Sanidad Militar, Director de Sanidad de la Policía Nacional, Director General Marítimo y Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, respecto del personal civil de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, asignada a sus respectivos Comandos y Direcciones, según sea el caso, las siguientes funciones relacionadas con la administración de personal previstas en el Decreto Ley 1792 de 2000, así: …………………………..

6. El otorgamiento de las comisiones de servicio de que trata el artículo 18 del Decreto Ley 1792 de 2000, así como su revocatoria salvo lo dispuesto en el inciso segundo de la misma norma”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)Bajo los presupuestos normativos expuestos, será cada entidad (Comando de Fuerza) considerada como tal para efectos de la comisión de personal en concordancia con la delegación contenida en el artículo 1 de la Resolución No. 0015 del 11 de enero de 2002, la competente para determinar el otorgamiento de una comisión de servicio al empleado público integrante de la comisión de personal con el fin de asistir a sus reuniones.

No obstante lo anterior esta Oficina considera viable jurídicamente el reconocimiento y pago de viáticos a los miembros de la comisión de personal de la entidad siempre y cuando sean destinados en comisión de servicio por la autoridad competente para el cumplimiento de una misión oficial. A su vez el otorgamiento de la comisión de servicio se estima viable bajo el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Otorgamiento mediante acto administrativo expedido por la autoridad competente.

2. El objeto de la comisión debe ser para el cumplimiento de una misión oficial, la cual puede estar constituida por las reuniones de la comisión de personal de la entidad.

3. La reunión de la comisión de personal para que sea considerada como misión o actividad oficial debe estar dotada de las siguientes características: Convocatoria hecha por la autoridad competente Su objeto debe ser el desarrollo de las funciones legalmente asignadas

VI. ALCANCE DEL CONCEPTO Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias específicas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que lo emiten.

Así mismo y de acuerdo con el artículo 9° de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán deobligatorio cumplimiento.

de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán deobligatorio cumplimiento. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presenta la siguiente:

VII. CONCLUSION:

Es viable jurídicamente el reconocimiento y pago de viáticos a los miembros de la comisión de personal de la entidad siempre y cuando previo el cumplimiento de los requisitos legales sean destinados en comisión de servicio por la autoridad competente para el desarrollo de una misión oficial. Las reuniones de la comisión de personal de la entidad, pueden configurase como actividades oficiales, siempre y cuando sean convocadas por la autoridad competente y para el desarrollo de las funciones que legalmente tiene asignadas.

PROYECTÓ;

ASTRID ROJAS SARMIENTO

Abogada Negocios Generales

REVISÓ;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios Genera es e Informática Jurídica AVALÓ;

ALEX DE JESUS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024