MINDEFENSA - Concepto 0052594 de 2007

CONCEPTO 52594 DE 2007 (16 agosto)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Nº OFI07-52594

MDOAJGNGIJ-810

Bogotá D.C., Jueves, 16 de Agosto de 2007 Doctora

LUZ MARINA GIL GARCIA

Directora Ejecutiva

JUSTICIA PENAL MILITAR Asunto: Homologación requisitos Ley 940 de 2005

Apreciada Doctora: En atención a los oficios No. 000318 MD – DEJUM – ASJ – 107 y 001062 MD – DEJUM – DIR – ASJ – 107 de la presente anualidad, a través de los cuales solicita se emita concepto por parte de esta Oficina Asesora Jurídica respecto a la posible homologación de los requisitos contemplados por el legislador en la Ley 940 de 2005, para acceder al cargo de Juez Penal Militar, en virtud de la solicitud allegada por la señora DORIS AYDEE ROMERO ROJAS, esta Oficina presenta las siguientes

consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 15 , del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio.

II. FUENTES FORMALES

a. Constitución Política de 1991, artículo 95 . b. Ley 940

de 2005

III. PROBLEMA JURÍDICO La Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional plantea a título de problema jurídico, si es posible la homologación de requisitos contemplados por el Legislador en la Ley 940 de 2005, para acceder al cargo de Juez Penal Militar.IV. TESIS No es procedente “homologar o convalidar” un requisito previsto por la Ley 940 de 2005 para el desempeño de un empleo, dado que el mismo legislador no previo dicha posibilidad y/o facultad.

V. ANTECEDENTES Como antecedentes relevantes se tienen los siguientes: Documento de fecha 30 de marzo de 2007, suscrito por la señora DORIS AYDEE ROMERO ROJAS, mediante el cual allega copia de algunos documentos como complemento de la solicitud de concepto enviada a esta Oficina Asesora Jurídica por la Dirección Ejecutiva de la

Justicia Penal Militar. Oficio No. 000318 MD – DEJUM – ASJ – 107, de fecha 16 de marzo de 2007, suscrito por el Director Ejecutivo (E) de la Justicia Penal Militar. Oficio No. 001062 MD – DEJUM – ASJ – 107, de fecha 05 de Junio de 2007, contentivo de concepto jurídico proferido por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, mediante el cual se agota la primera instancia de que trata la Directiva Permanente No. 07 de abril 19 de 2002.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Se entiende por empleo el conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades establecidas por la Constitución, la Ley, el Reglamento o asignados por autoridad competente, para satisfacer necesidades permanentes de la Administración Pública, y que deben ser atendidas por una persona natural. El legislador extraordinario, mediante Ley 940 de 2005, al precisar su ámbito de aplicación precisó que ésta se aplicaría en todo el territorio nacional, con el propósito de señalar los requisitos para el desempeño de los distintos cargos de los funcionarios de la jurisdicción penal militar. La Ley 940 de 2005, prevé unos requisitos generales y específicos según el cargo de que se trate; para el caso particular del empleo de juez de instrucción penal militar, el conflicto jurídico se genera en uno de los requisitos generales, esto es el contenido en el artículo 4 , literal “c”, que para el efecto se transcribe, así:

“ARTÍCULO 4

o. REQUISITOS GENERALES. Para acceder a los cargos de Magistrados del Tribunal Superior Militar, Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, Juez de primera instancia Penal Militar, Fiscal Penal Militar ante los juzgados de primera instancia, Auditor de Guerra y juez de instrucción penal militar, se requiere: a) Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; b) Tener título de Abogado otorgado por universidad oficialmente reconocida; c) Tener especialización en derecho penal, ciencias penales o criminológicas o criminalísticas, o en derecho constitucional, o en derecho probatorio, o en derecho procesal; d) Gozar de reconocido prestigio profesional y personal.PARÁGRAFO. Será inhabilidad para ocupar uno cualquiera de los cargos de la justicia penal militar

descritos en el presente artículo, haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos culposos.” Como puede observarse el legislador ordinario, estableció como requisito general para desempeñar el empleo de juez de instrucción penal militar, tener un titulo de especialización, precisando en qué áreas del derecho se requiere, dada la naturaleza del empleo, sin que se advierta en el texto de la misma disposición legal, facultad o autorización alguna para “homologar o compensar” dicho requisito. Ahora bien, si se tiene en cuenta que por disposición del Constituyente de 1991 (1) , los servidores públicos tan solo les está permitido hacer lo que la Constitución, la Ley y los reglamentos les señalen, no puede obtenerse una conclusión distinta a la planteada como tesis en el presente concepto; esto es, que no es posible “homologar o convalidar” un requisito previsto por la ley para el desempeño de un empleo, dado que el mismo legislador no previo dicha posibilidad y/o facultad”. En cuanto al proceso de selección adelantado por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, el cual se menciona en los antecedentes allegados a esta dependencia para efectos de emitir el presente concepto, conviene precisar, que éste no corresponde a un “concurso”, mecanismo previsto por la Ley para la selección por sistema de merito de las personas que van a desempeñar empleos de carrera, razón por la cual no se emite pronunciamiento con respecto a este tema.

VII. ALCANCE DEL CONCEPTO Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello

demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por consiguiente no resulta procedente darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas autoridades o dependencias que lo emiten. Así mismo y de acuerdo con el artículo 9 º de la Resolución Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995 por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el artículo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 0 49 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, presenta la siguiente:

VIII. CONCLUSIÓN: No es procedente “homologar o convalidar” un requisito previsto por la Ley 940 de 2005 para el desempeño de un empleo, dado que el mismo legislador no previo dicha posibilidad y/o facultad.Proyectó;

OMAIRA RODRIGUEZ MAHECHA

Abogada Grupo de Negocios Generales Revisó;

CARLOS A SABOYA GONZÁLEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales e Informática Jurídica Avaló;

ALEX DE JESUS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

C.C. DORIS AYDEE ROMERO ROJAS

Auditora Control Interno Calle 45 No. 38 A – 47 Interior 8, apartamento 503.

1. Constitución de 1991, artículo 123

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Última actualización: 20 de abril de 2024