MINDEFENSA - Concepto 0054171 de 2005

CONCEPTO 54171 DE 2005 (30 nobiembre)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 54171MDJNG-810 DEL 30.11.2005

Asunto: Concepto proyecto de resolución incentivos 2005

Doctor

LUIS MANUEL NEIRA NUÑEZ

Secretario General Ministerio de Defensa Nacional

Respetado Doctor: En atención al proyecto de resolución “Por la cual se establece el plan de incentivos año 2005 para el personal de la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional, me permito poner a su

consideración los siguientes planteamientos:

1. FUNDAMENTOS LEGALES 1.1 Ley 909

de 2004: ARTÍCULO 36 . “Objetivos de la capacitación. …………………………… Parágrafo. Con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción y desarrollo de los empleados en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales, las entidades deberán implementar programas de bienestar e incentivos, de acuerdo con las normas vigentes y las que desarrollen la presente Ley”. Artículo 55 . “Régimen de administración de personal. Las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley.Parágrafo. El personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional de la Fuerzas

Militares y de la Policía Nacional, en los demás aspectos de administración de personal, distintos a carrera administrativa, continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la presente ley”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). 1.2 Decreto 1227 de 2005: ARTÍCULO 75 . “De conformidad con el artículo 24 del Decreto-ley 1567 de 1998 y con el fin de mantener niveles adecuados de calidad de vida laboral, las entidades deberán efectuar los siguientes programas: …………………………………………. 75.6. Adelantar programas de incentivos”. ARTÍCULO 76 . “Los planes de incentivos, enmarcados dentro de los planes de bienestar social, tienen por objeto otorgar reconocimientos por el buen desempeño, propiciando así una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades”. ARTÍCULO 77 . “El jefe de cada entidad adoptará anualmente el plan de incentivos institucionales y señalará en él los incentivos no pecuniarios que se ofrecerán al mejor empleado de carrera de la entidad, a los mejores empleados de carrera de cada nivel jerárquico y al mejor empleado de libre nombramiento y remoción de la entidad, así como los incentivos pecuniarios y no pecuniarios para los mejores equipos de trabajo. Dicho plan se elaborará de acuerdo con los recursos institucionales disponibles para hacerlos efectivos. En todo caso los incentivos se ajustarán a lo establecido en la Constitución Política y la ley. Parágrafo. Se entenderá por equipo de trabajo el grupo de personas que laboran en forma

interdependiente y coordinada, aportando las habilidades individuales requeridas para la consecución de un resultado concreto, en el cumplimiento de planes y objetivos institucionales. Los integrantes de los equipos de trabajo pueden ser empleados de una misma dependencia o de distintas dependencias de la entidad”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) ARTÍCULO 78 . “Para otorgar los incentivos, el nivel de excelencia de los empleados se establecerá con base en la calificación definitiva resultante de la evaluación del desempeño laboral y el de los equipos de trabajo se determinará con base en la evaluación de los resultados del trabajo en equipo; de la calidad del mismo y de sus efectos en el mejoramiento del servicio; de la eficiencia con que se haya realizado su labor y de su funcionamiento como equipo de trabajo.Parágrafo. El desempeño laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción de Gerencia Pública, se efectuará de acuerdo con el sistema de evaluación de gestión prevista en el presente decreto. Los demás empleados de libre nombramiento y remoción serán evaluados con los criterios y los instrumentos que se aplican en la entidad para los empleados de carrera”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). ARTÍCULO 79 . “Cada entidad establecerá el procedimiento para la selección de los mejores empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción, así como para la selección y evaluación de los equipos de trabajo y los criterios a seguir para dirimir los empates, con sujeción a lo señalado en el presente decreto. El mejor empleado de carrera y el mejor empleado de libre nombramiento y remoción de la entidad,

serán quienes tengan la más alta calificación entre los seleccionados como los mejores de cada nivel”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). ARTÍCULO 80 . “Los empleados deberán reunir los siguientes requisitos para participar de los incentivos institucionales: 80 .1. Acreditar tiempo de servicios continuo en la respectiva entidad no inferior a un (1) año. 80 .2. No haber sido sancionados disciplinariamente en el año inmediatamente anterior a la fecha de postulación o durante el proceso de selección. 80 .3. Acreditar nivel de excelencia en la evaluación del desempeño en firme, correspondiente al año inmediatamente anterior a la fecha de postulación”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

ARTÍCULO 111. “De acuerdo con lo establecido en el artículo tercero de la Ley 909 de 2004, las disposiciones contenidas en este Decreto serán aplicables en su integridad a los empleados públicos de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, al personal civil del Ministerio Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y al personal no uniformado de la Policía Nacional. Solo para los efectos previstos en este decreto, el Comando General de las Fuerzas Militares, los Comandos de Fuerza y la Policía Nacional se considerarán como una entidad”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) 1.3 Decreto 1567 de 1998: ARTÍCULO 13 . “Sistema de estímulos para los empleados del Estado. Establécese el sistema deestímulos, el cual estará conformado por el conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes,

entidades, disposiciones legales y programas de bienestar e incentivos que interactúan con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales”. ARTÍCULO 16 . “Componentes del sistema de estímulos. El sistema de estímulos está integrado por los siguientes componentes: ………………………….. c) Disposiciones legales. Las leyes, los decretos y las disposiciones que regulan la organización y el funcionamiento de la administración pública y el sistema de administración de personal, en especial aquellas disposiciones que desarrollan el manejo del bienestar social y los programas de incentivos, constituirán el marco de actuación de las entidades en el diseño y la ejecución de programas de bienestar e incentivos para los empleados del Estado. Las normas sobre bienestar social e incentivos serán flexibles y adaptables y propenderán por la gestión autónoma y descentralizada de las entidades” (Subrayado y negrilla fuera de texto) ARTÍCULO 19 . “Programas anuales. Las entidades públicas que se rigen por las disposiciones contenidas en el presente decreto-ley están en la obligación de organizar anualmente, para sus empleados, programas de bienestar social e incentivos”. ARTÍCULO 26 . “Programas de incentivos. Los programas de incentivos, como componentes tangibles del sistema de estímulos, deberán orientarse a:

1. Crear condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el desempeño laboral cumpla con los

objetivos previstos.

2. Reconocer o premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia.

Los programas de incentivos dirigidos a crear condiciones favorables al buen desempeño se desarrollarán a través de proyectos de calidad de vida laboral. Y los programas de incentivos que buscan reconocer el desempeño en niveles de excelencia se estructurarán a través de planes de incentivos”. ARTÍCULO 29 . “Planes de incentivos. Los planes de incentivos para los empleados se orientarán a reconocer los desempeños individuales del mejor empleado de la entidad y de cada uno de los niveles jerárquicos que la conforman, así como de los equipos de trabajo que alcancen niveles de excelencia”. ARTÍCULO 30 . “Tipos de planes. Para reconocer el desempeño en niveles de excelencia podrán organizarse planes de incentivos pecuniarios y planes de incentivos no pecuniarios.Tendrán derecho a incentivos pecuniarios y no pecuniarios todos los empleados de carrera, así como los de libre nombramiento y remoción de los niveles profesional; técnico, administrativo y operativo”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

1.4 Decreto Ley 1792 de 2000:

ARTÍCULO 56 . “ESTIMULOS, DISTINCIONES, BIENESTAR Y CAPACITACION. En el Ministerio de Defensa Nacional se aplicarán las disposiciones generales relacionadas con los estímulos e incentivos, la capacitación y el bienestar de sus servidores públicos, sin perjuicio de la normatividad interna, programas y estrategias especiales que se adopten tendientes al reconocimiento del mérito y el desarrollo del potencial de los empleados, a generar actitudes favorables frente al servicio público y al mejoramiento continuo de la organización para el ejercicio de su función social”.

2. CONSIDERACIONES

La Ley 909

desarrollo del potencial de los empleados, a generar actitudes favorables frente al servicio público y al mejoramiento continuo de la organización para el ejercicio de su función social”.

2. CONSIDERACIONES

La Ley 909 de 2004 es el fundamento legal vigente del cual se desprende la existencia de los programas o planes de incentivos para los servidores públicos, disponiendo el legislador que su propósito o finalidad es la de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción y desarrollo de los empleados en el desempeño de su labor y de que los mismos contribuyan con el cumplimiento efectivo de los resultados institucionales. El Decreto 1227 de 2005 que reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998, con relación a los planes de incentivos institucionales dispone: Clasificación de los incentivos institucionales - Incentivos no pecuniarios - Incentivos Pecuniarios Destinatarios de los incentivos

• Incentivos no pecuniarios:

Mejor empleado de carrera de la Entidad. Mejores empleados de carrera de cada nivel jerárquico Mejor empleado de libre nombramiento y remoción de la entidad Mejor equipo de trabajo de la entidadIncentivos pecuniarios

Mejor equipo de trabajo de la entidad. No existe duda sobre el respaldo jurídico que tiene el establecimiento del plan de incentivos al interior de la entidad, máxime si se tiene en cuenta que se trata de una obligación de rango legal. El problema jurídico surge cuando se asume el análisis de los servidores públicos a quienes debe estar dirigido el plan de incentivos, si se tiene en cuenta que en la práctica existen las siguientes “categorías”

para el caso que nos ocupa: Empleados Públicos de Carrera Empleados Públicos Provisionales Trabajadores Oficiales Empleados de Libre Nombramiento y Remoción Personal Uniformado en comisión Con fundamento en lo dispuesto en el Decreto Ley 1567 de 1998, la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, las siguientes son las características que delimitan la configuración de los destinatarios del plan de incentivos: El funcionario debe encontrarse dentro del nivel de excelencia el cual se establece solo a través de la evaluación del desempeño laboral. La evaluación del desempeño laboral es una figura propia de los empleados de carrera y de los de libre nombramiento y remoción siendo pertinente indicar que para estos últimos cuando se encuentran en la categoría de Gerencia Pública, se les aplica la evaluación con el sistema de evaluación de gestión prevista en el Decreto 1227 de 2005. La ley concede facultad o competencia a cada entidad para establecer el procedimiento para la selección de los mejores empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción. La Ley consagra en forma expresa el derecho de los empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción a los incentivos que sean establecidos por la entidad. En este orden de ideas y bajo el nuevo esquema de las normas generales que regulan el empleo público considera esta Oficina que el plan de incentivos de que trata la Ley 909 de 2004 en concordancia con lo dispuesto en el Decreto Ley 1567 de 1998 y Decreto 1227

de 2005, sin perjuicio de lo relativo a losequipos de trabajo, solo puede estar dirigido al personal de servidores públicos que sean empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción. Sobre esta primera conclusión podrían presentarse cuestionamientos en cuanto a una posible vulneración del principio de igualdad predicado con respecto al derecho que en este sentido pudieran tener los empleados provisionales de la entidad, razón por la cual se trae a colación un pronunciamiento jurisprudencial al respecto: Sentencia No. C1163 del 06 de Septiembre de 2000: “Así las cosas, es claro, que se impone el principio general que ordena que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y que sólo de manera excepcional, y cumplidos los presupuestos que ordena la ley, éstos podrán ser provistos mediante nombramientos provisionales, cuya duración y posibilidad de prórroga está expresamente determinada en la ley. Teniendo en cuenta los anteriores presupuestos, la pregunta que surge y que deberá resolver la Corte en este caso, es si los empleados públicos que excepcional y transitoriamente ocupen cargos en la administración, vinculados a ella mediante nombramientos provisionales, tienen derecho, en condiciones de igualdad, a acceder a los programas de capacitación que brinde la entidad en la que laboran, o si el legislador puede restringirlos, como lo hizo a través de la disposición impugnada, estableciendo que ellos sólo se beneficiarán de los cursos de inducción y entrenamiento en el puesto de trabajo, sin vulnerar con ello el ordenamiento superior, y específicamente el derecho a la igualdad.

5. La capacitación, según lo dispuesto en el artículo 53 de la C.P., es un principio mínimo fundamental de carácter prevalente, que rige en cualquier relación laboral, incluidas las que surgen entre la administración pública y sus servidores.

El artículo 25

5. La capacitación, según lo dispuesto en el artículo 53 de la C.P., es un principio mínimo fundamental de carácter prevalente, que rige en cualquier relación laboral, incluidas las que surgen entre la administración pública y sus servidores.

El artículo 25 de la C.P. establece, que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado; así mismo, que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Esas condiciones dignas y justas, “...sin las cuales la realización de una labor resultaría violatoria de los principios que fundamentan toda relación interhumana, sobretodo aquella donde el elemento de subordinación es el imperante Corte Constitucional, Sentencia T-457 de 1992, M. P. Dr. Ciro Angarita Barón., deben estar presentes en toda relación laboral, incluidas las que surgen entre la administración pública y sus servidores; sobre el particular ha dicho la Corte: “La prevalencia de estos principios debe, así mismo, mantenerse en toda relación laboral, incluso en la que surge entre la administración y sus servidores. Esto debe ser así, por cuanto la administración como una de las mayores fuentes de empleo no puede desconocer el valor del trabajo, así como la prevalencia de los principios enunciados en elartículo 53 de la Constitución Nacional. (Corte Constitucional, Sentencia T-457 de 1992, M. P. Dr. Ciro Angarita Barón.)

Ahora bien, esos principios, como en reiteradas oportunidades lo ha señalado esta Corporación, son los enunciados en el artículo 53 de la Constitución Nacional, a saber: “La igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y la calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad de los beneficios

enunciados en el artículo 53 de la Constitución Nacional, a saber: “La igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y la calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles; situación más favorable al trabajador en caso de suda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social; la capacitación; el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajo del menor de edad.” En esa perspectiva, la capacitación implica el desarrollo de un principio de rango constitucional, que se erige como un derecho del cual son titulares todos los trabajadores y en la administración pública todos sus servidores. Así las cosas, lo que deberá ahora determinar la Corte, es si la decisión del legislador extraordinario, de distinguir entre empleados de carrera y empleados provisionales, a la hora de impartir cursos de capacitación diferentes a los de inducción y entrenamiento específico para el puesto de trabajo, dando prevalencia a los primeros, constituye una forma de discriminación no justificada o irrazonable, que como tal vulnera el ordenamiento superior, especialmente el principio de igualdad al que se refiere el artículo 13 superior.

6. El literal g) del artículo 6 ° del Decreto Ley 1567 de 1998, no acarrea vulneración o desconocimiento

del principio de igualdad, dado que la situación jurídica de los empleados públicos de carrera es sustancialmente diferente de la de los empleados públicos provisionales, por lo que es razonable y se justifica un trato distinto en materia de capacitación. El apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública justifica la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas, argumentando, entre otras cosas, la diferente situación jurídica que acreditan los empleados públicos, según el tipo de nombramiento que ostenten, esto es, según sean de carrera o provisionales. Dicho argumento es admisible en el juicio de inconstitucionalidad que se adelanta, pues en efecto la situación jurídica de los empleados públicos de carrera es diferente a la de los empleados vinculados a través de nombramientos provisionales, lo que implica que el principio de igualdad, que como lo ha dicho la Corte es “relacional” ( Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 1992, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)…..un trato igual para todos los sujetos de derecho, o destinatarios de las normas, siendo posible anudar a situaciones distintas -entre ellas rasgos o circunstancias personalesdiferentes consecuencias jurídicas...Ibídem., argumento que en principio justifica el trato diferente que en materia de capacitación estableció el legislador para los empleados provisionales.Lo anterior se afirma, si se tiene en cuenta que el objetivo principal de la capacitación en la administración pública es mejorar la calidad de la prestación de los servicios a cargo del Estado, para

garantizar así el bienestar general y la consecución de los fines que le son propios, objetivo que no se distorsiona ni se elude con el trato diferente que contempla la norma legal impugnada para los empleados vinculados con nombramiento provisional, los cuales, dice ella misma expresamente, tendrán derecho a los programas de inducción y de entrenamiento en el Puesto de trabajo, lo que es suficiente para garantizar el cumplimiento de ese objetivo, y además es razonable y se justifica, si se tiene en cuenta la temporalidad de su vinculación y los costos crecientes de ese tipo de programas, que exigen estrategias de racionalización y optimización a la hora de utilizarlos, una de las cuales es destacarlos para aquellos servidores que permanecerán en sus cargos pues sólo así, paralelamente, se garantizará la instalación cierta y duradera de competencias y capacidades específicas en la respectiva entidad. De otra parte, el tratamiento discriminatorio en materia de capacitación que prevé la disposición impugnada, para los empleados públicos vinculados a la administración a través de nombramientos provisionales, en nada afecta la atención que exigen los usuarios de los servicios públicos a cargo de aquellos, pues como se anotó antes, la misma norma garantiza los cursos de inducción y entrenamiento para aquellos, necesarios para el adecuado cumplimiento de sus funciones, lo que da vía a la realización del principio constitucional que establece la prevalencia del interés general, consignado en el artículo 1 º de la Carta Política, y desde luego de los principios rectores de la función administrativa, consagrados en el artículo 209 superior. Así las cosas, encuentra la Corte que el fragmento del inciso segundo del literal g del artículo 6

° del Decreto Ley 1567 de 1998, sobre el que se efectúa el juicio de inconstitucionalidad, no viola lo dispuesto en los artículos 1 , 13 , 53 y 54 de la C.P., Pues el trato diferente en materia de capacitación que establece para un grupo de empleados del Estado, el conformado por los empleados provisionales, no vulnera el principio de igualdad que garantiza la Carta Política, ni afecta las condiciones dignas y justas en el trabajo contempladas y protegidas en el artículo 53 superior, pues al empleado provisional, a través de los respectivos cursos de inducción y entrenamiento, se le prepara adecuadamente para el desempeño de sus funciones y se le brindan las garantías necesarias para su ejercicio en condiciones de igualdad y dignidad”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). Sin perjuicio de lo anterior, se considera que para los empleados provisionales del Ministerio de Defensa si bien no es posible establecer un plan de incentivos con fundamento y en los términos dispuestos en la Ley 909 de 2004 en concordancia con lo dispuesto en el Decreto Ley 1567 de 1998 y Decreto 1227 de 2005, es viable jurídicamente a través de normatividad interna disponer programas y estrategias especiales tendientes al reconocimiento del mérito y desarrollo de su potencial con el propósito de generar actitudes favorables frente al servicio público y al mejoramiento continuo de la entidad para el ejercicio de su función social, al tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Decreto Ley 1792 de 2000.

3. CONCLUSIONDe conformidad con lo expuesto esta Oficina se permite concluir: 3.1 No se considera viable la suscripción del proyecto de resolución “Por la cual se establece el Plan Anual de Incentivos año 2005, para el personal de la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional” en los términos en que se encuentra redactado, por las siguientes razones: Incluye como destinatarios o posibles beneficiarios a los empleados públicos provisionales, quienes no se encuentran contemplados para este efecto por la Ley 909 de 2004, Decreto Ley 1567 de 1998 y Decreto 1227 de 2005 fundamento legal que es invocado para la expedición del acto administrativo.

Incluye como destinatarios o posibles beneficiarios al personal uniformado que se encuentra en comisión en la gestión general, quienes no se encuentran contemplados para este efecto por la Ley 909 de 2004, Decreto Ley 1567 de 1998 y Decreto 1227 de 2005 fundamento legal que es invocado para la expedición del acto administrativo. Presenta inconsistencia en cuanto incluye al personal asesor, como categoría independiente a la clasificación de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, no encontrándose soporte legal para este efecto. 3.2 Se considera viable jurídicamente al tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Decreto Ley 1792 de 2000, para los empleados provisionales del Ministerio de Defensa, a través de normatividad interna disponer programas y estrategias especiales tendientes al reconocimiento del mérito y desarrollo de su potencial, con el propósito de generar actitudes favorables frente al servicio público y al mejoramiento

continuo de la entidad para el ejercicio de su función social. En el mismo sentido y de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, se estima que el empleado provisional tiene derecho a los programas de inducción y entrenamiento en el puesto de trabajo, con el fin de prepararlo adecuadamente para el desempeño de sus funciones y brindarle las garantías necesarias para su ejercicio en condiciones de igualdad con relación a los demás empleados de la entidad. Reciba un cordial saludo, ALEX DE JESÚS SALGADO LOZANO Jefe Oficina Asesora Jurídica ANEXO: Proyecto de Resolución y antecedentes (04 folios)

ASTRID ROJAS SARMIENTO

Abogada Negocios GeneralesCARLOS ALBERTO SABOYÁ GONZÁLEZ Coordinador Grupo Negocios Generales

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024