MINDEFENSA - Concepto 0055062 de 2005

CONCEPTO 55062 DE 2005 (11 abril)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 55062CGFM-AL-723 DEL 11.04.2005

ASUNTO: Oficio 29488 CEOJU-NG-714 Ejército Nacional. Concepto incapacidad absoluta y permanente en las Fuerzas Militares.

AL: Señor General

COMANDANTE GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES

Gn. Con toda atención y en relación con el Oficio 29488 CEOJU-NG-714 del 23 de marzo de 2005, mediante el cual el señor Comandante del Ejercito Nacional solicita se emita concepto en relación con el criterio de aplicación de las causales de retiro previstas en el Decreto Ley 1790 de 2000 y la viabilidad de conceder el ascenso consagrado en el artículo 183 del Decreto Ley 1211 de 1990, esta Asesoría Legal se permite manifestar: El régimen jurídico colombiano establece la posibilidad que el Ejecutivo dicte normas con fuerza de ley de conformidad con lo previsto en el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política de 1886, hoy numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, vigente. La finalidad de esta norma es habilitar al Presidente de la República para que pueda expedir Decretos Leyes; sobre materias y asuntos determinados con las mismas características y fuerza vinculante que una ley expedida por el Congreso, razón por la cual, éste por iniciativa propia en cualquier momento

puede modificar los decretos Leyes expedidos por el Presidente en uso de facultades extraordinarias. Así las cosas, mediante Decretos leyes expedidos por el Presidente de la Republica puede adicionar, modificar o derogar otros Decretos-Leyes u otras leyes. El artículo 217 de la Constitución Política, prevé que “La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”, con la finalidad primordial de defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. Allí mismo se estableció que “La ley determinará de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos y régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio” (negrilla fuera de texto). En este orden de ideas, es el Congreso el llamado a establecer a través del procedimiento democráticode adopción de las leyes, el marco general y los objetivos y criterios que orientan al Presidente de la República para fijar el régimen salarial y prestacional de los distintos servidores públicos del Estado, entre ellos el de los miembros de las fuerzas militares. Con fundamento y en desarrollo de las normas anteriormente expuestas el Congreso de la República y el Presidente de la Republica expidieron el Estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares (Decreto-Ley 1211 de 1990), las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares (Decreto-Ley 1790 de 2000), las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Publica (Ley 923 de 2004), el régimen pensional y de asignación de retiro

deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Publica (Ley 923 de 2004), el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Publica (Decreto 4433 de 2004), el estatuto de la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares... (Decreto-Ley 0094 de 1989). la regulación de la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes por lesiones, de miembros de la Fuerza Publica…. (Decreto Ley 1796 de 2000). Es decir, que el régimen prestacional, que envuelve la citada normatividad, no sólo se limita a reconocer las prestaciones que tienen su origen de manera directa en la relación de trabajo, sino también todas aquellas otras que se ocasionan por motivo de su existencia, tales como, las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, el auxilio funerario, y aquellas contingencias derivadas de los riesgos en salud. Con fundamento en los criterios expresados y las normas constitucionales y legales citadas, los miembros de las fuerzas militares tienen derecho a un régimen prestacional especial, en razón al riesgo latente que envuelve la función pública, que prestan y desarrollan. Este régimen especial a partir del potencial riesgo que comportan sus funciones, tiene su origen no sólo en la consagración expresa de los citados artículos de la Constitución, sino también en el mismo artículo 123 de la Carta Política que establece la diversidad de vínculos jurídicos que se presentan en el desarrollo de la función pública y

citados artículos de la Constitución, sino también en el mismo artículo 123 de la Carta Política que establece la diversidad de vínculos jurídicos que se presentan en el desarrollo de la función pública y que, en mayor o menor medida, permite al legislador regular de diversa manera el régimen salarial, prestacional y de seguridad social de dichos servidores.

Es claro entonces que la existencia de un régimen especial para los miembros de las fuerzas militares, en los términos de las normas vigentes del Decreto-Ley 1211 de 1990, Decreto-Ley 1790 de 2000, Ley 923 de 2004, Decreto 4433 de 2004, Decreto-Ley 0094 de 1989, Decreto Ley 1796 de 2000, no sólo tiene su fundamento constitucional, sino también en la diversidad de vínculos jurídicos para acceder a la función pública y que, sin lugar a dudas, conducen a una distinta nominación del empleo, de la categoría del servidor y de la naturaleza de sus funciones, que lógicamente conllevan al señalamiento de un régimen salarial y prestacional distinto al de los demás servidores públicos o empleados del régimen laboral común. Las anteriores han sido y son razones suficientes para que el artículo 183 del Decreto-Ley 1211 de 1990 se encuentre vigente, su contenido complemente y sea concordante con el numeral 1, del literal b,del artículo 100 del DecretoLey 1790 de 2000, al consagrar una prestación especial y garantizar un derecho para los miembros de las fuerzas militares que por sus especiales condiciones durante su

carrera se verán en diferentes situaciones de peligro para su integridad personal o su vida, según se encuentre o no en cumplimiento de un acto propio del servicio, lo que se traduce en sana lógica ya que merecen un trato diferente al de los demás beneficiarios de la seguridad social. Asimismo, “... la regulación de la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes por lesiones, de miembros de la Fuerza Pública...”, prevista en el Decreto Ley 1796 de 2000, consagra un trato diferenciado para los miembros de las fuerzas militares, dado que dentro de su deber profesional se encuentra el de arriesgar permanentemente su vida y su integridad personal, lo que justifica plenamente el reconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 183 del Decreto-Ley 1211 de 1990, según la incapacidad o invalidez allí prevista sea en combate o como consecuencia de la acción del enemigo. Es preciso aclarar que, el carácter de especial del régimen normativo prestacional de los miembros de las fuerzas militares, “...es aquel conjunto normativo que crea, regula, establece y desarrolla una serie o catálogo de prestaciones a favor de un grupo social determinado que, a pesar de tener su origen en un derecho general o de mayor entidad, goza de una regulación propia, en virtud de ciertas características individuales que le dotan de plena singularidad”. “La existencia de Un régimen especial prestacional de seguridad social, implica la imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema normativo general (Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003). Por el contrario, su especialidad conduce a crear o regular distintas modalidades de prestaciones que permitan reconocer el fin constitucional que legitima su

(Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003). Por el contrario, su especialidad conduce a crear o regular distintas modalidades de prestaciones que permitan reconocer el fin constitucional que legitima su exclusión del sistema general, es decir, es indispensable adoptar medidas de protección superiores, en aras de propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución”. (Sentencia C432 de 2004 Corte Constitucional). Por dichas razones el sistema general de seguridad social excluye de su cobertura a los miembros de la fuerza pública, según lo prevé el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, actualmente vigente. Igualmente dentro de este contexto la Corte Constitucional ha sostenido, “...dicho tratamiento diferencial debe estar encaminado a mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad, “los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general...”, “... la existencia de prestaciones especiales a favor de los miembros de la fuerza pública, lejos de ser inconstitucionales, pretenden hacer efectivos los principios de igualdad material y equidad, a partir del establecimiento de unas mejores condiciones que permitan acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o en derechos, en aras equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo periodo de tiempo, por la prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve un peligro inminente...”. (Sentencia C432 de 2004 Corte Constitucional).

Con base en lo anterior y como quiera que el artículo 206

ininterrumpida de una función pública que envuelve un peligro inminente...”. (Sentencia C432 de 2004 Corte Constitucional).

Con base en lo anterior y como quiera que el artículo 206 de la Ley de 100 de 1993, (sistema generalde seguridad social) no definió las incapacidades y lo definió a su reglamentación, los artículos 36 y 40 del Decreto Reglamentario 1295 de 1994, definieron allí lo que debe entenderse por incapacidad temporal e incapacidad permanente parcial, conceptos que fueron retomados en los artículos 27 28 y 38 del DecretoLey 1796 de 2000, omitiendo el contenido de los artículos 183 del Decreto 1211 de 1990 y 100 , literal b, numeral 1, del Decreto-Ley 1790 de 2000 y en consecuencia desconociendo los derechos y garantías consagrados para los miembros de las fuerzas militares por tener estos un régimen prestacional especial como ya quedo explicado ampliamente. Al no estar expresamente consagrada ni definida, en los Decretos Reglamentarios de la Ley 100 de 1993, ni en el Decreto Ley 1796 de 2000, la incapacidad absoluta y permanente, ni que porcentajes permiten calificar el grado de una incapacidad absoluta y permanente, es necesario entonces, saber que se ha entendido y se entiende por ella. El Decreto-Ley 094 de 1989, en su artículo 15 , clasificó las incapacidades e invalideces y en su literal d, definió la incapacidad absoluta y permanente, como “...el estado proveniente de lesiones o afecciones

patológicas, no susceptibles de recuperación por medio alguno, que incapacitan en forma total a la persona para ejercer toda clase de trabajo...” dentro de la actividad militar que desempeña, pues no podemos olvidar que se trata de una legislación especial para un grupo de personas con una actividad de naturaleza riesgosa por las funciones que desarrollan y que, a su vez esas normas, cumplen con el fin constitucional de compensar el desgate físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar durante largos períodos de tiempo. En el mismo sentido el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas, 24 edición 1996, editorial Heliasta, estima como incapacidad permanente total, “... para la actividad habitual cualquiera lesión que, después de curada, deja una inutilidad absoluta para todos los trabajos de la misma profesión, arte u oficio a que se dedicaba el obrero al sufrir el accidente, aunque pueda realizar otras tareas laborales...”, tales como “...la locura incurable,...la perdida o impotencia funcional de miembros superiores o inferiores.., la ceguera,...“ etc. De acuerdo con los criterios expuestos es indudable que una incapacidad absoluta, es aquella grave e irreversible que sufre el titular del derecho a la seguridad social, pues se configura en ella el estado de necesidad y por tanto, ni el Estado ni la sociedad pueden permitir que uno de sus miembros se abandone a la fatalidad de vivir sin las condiciones mínimas de apoyo que se le deben brindar a un ser humano, sobre todo cuando se encuentra, según se ha dicho, en estado de evidente invalidez y aquí opera el

principio de la primacía de la realidad, en el sentido de evitar que los derechos fundamentales y las garantías sociales sean meros enunciados abstractos, pues la efectividad de los derechos y garantías constitucionales y legales legitiman el orden jurídico. En ese orden de ideas, es claro que, 'una decisión puede ser irrazonable, cuando no se dan los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, no se tengan en cuenta los hechos acreditados en la realidad o en el expediente, o los públicos o notorios y no se guarde una proporción entre los medios que se emplean y el fin que desea lograr.” Este es el caso que nos ocupa, ya que los porcentajes de disminución de la capacidad laboral, no determinan cuando una incapacidad es temporal, permanente parcial o absoluta y permanente, desconociendo circunstancias manifiestamente reales. En efecto, loshechos demuestran que la situación de salud de una persona con una incapacidad laboral de más del 75%, es lamentable a más de no poder trabajar en su profesión militar, conforme lo previeron los artículo 28 y 38 del Decreto-Ley 1796 de 2000, por eso sostenemos que la realidad es la que define el derecho material del miembro de las fuerzas militares a los derechos constitucional y legalmente consagrados, de conformidad con el espíritu mismo de los Decretos-Leyes 1211 de 1990, 1790 y 1796 de 2000. En el asunto bajo examen, los Decretos-Leyes 1211 de 1990, 1790 y 1796 de 2000, conforman un solo

conjunto regulador sujeto a unos mismos principios y reglas, que constituyen un sistema normativo entrelazado, frente al cual se deben aplicar los derechos fundamentales, los principios de favorabilidad, garantía de los derechos adquiridos, integración normativa, entre otros. De lo expuesto esta Asesoría Legal, considera que es procedente conceder los derechos y garantías, a la seguridad social consagrados en el artículo 183 del Decreto Ley 1211 de 1990, a los miembros de las fuerzas militares, ante la existencia actual de lesiones adquiridas con ocasión del servicio que lo conducen irremediablemente a la incapacidad laboral y a la invalidez, razón por la cual es necesaria una protección traducida en el derecho que tienen a recibir la pensión y prestaciones correspondientes, para sobrevivir con dignidad. Por último nos permitimos solicitar al señor Comandante General de las Fuerzas Militares, que éste concepto junto con el emitido por el señor Comandante del Ejército Nacional, sean remitidos al señor Ministro de Defensa Nacional, para que por su oficina jurídica previo su estudio y consideración se establezca el criterio de última instancia de la forma y condiciones en que se debe dar aplicación de las normas objeto de nuestro pronunciamiento. Atentamente,

NUBIA LILIANA HENAO CARDONA

Asesora Legal Comandante General Fuerzas Militares

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024