MINDEFENSA - Concepto 0091593 de 2018

CONCEPTO 0091593 DE 2018

(septiembre 23) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Señor General XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Respuesta solicitud concepto Reglamentación otorgamiento y uso distintivos (EXT16-85652) Apreciado General: En atención a su oficio con Radicado No. 0118003621102/MD-CGFM-CGFM-CGASL-15.1 de fecha 01 de junio de 2018, en el cual solicita se autorice reglamentar los parámetros y autoridad competente para el otorgamiento y uso de los distintivos de las Fuerzas Militares, y en atención al concepto emitido en primera instancia administrativa por el Jefe de la Oficina de Asuntos Disciplinarios y Administrativos del Comando General de las Fuerzas Militares con oficio No. 0118001926702 del 22 de mayo d 2018, muy respetuosamente esta Dirección procede a emitir el siguiente concepto jurídico:

I. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto No. 4890 del 23 de diciembre de 2011, la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros y Secretario General en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del

Ministerio.

II. FUENTES FORMALES

1. Constitución Política de Colombia.

2. Ley 1862 de 2017 “Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se

expide el Código Disciplinario Militar”.

3. Decreto 1070 de 2015 "Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector

Administrativo de Defensa”

4. Decreto 1081 de 2015 'Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República".

de 2015 "Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”

4. Decreto 1081 de 2015 'Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República".

III. PROBLEMA JURÍDICO El señor Comandante General de las Fuerzas Militares, propone como problema jurídico el siguiente: ¿Quién es la autoridad competente encargada de expedir el reglamento sobre el otorgamiento y uso de los distintivos, dado el vacío presentado en el artículo 38 de la Ley 1862 de 2017?IV. ANTECEDENTES Con oficio Radicado No. 0118003621102/MDN-CGFM-CGFM-CGASL-15.1 de fecha 1 de junio de 2018, el señor Comandante General de las Fuerzas Militares solicita reglamentar los parámetros y determinar la autoridad competente para el otorgamiento y uso de los distintivos de las Fuerzas Militares, al considerar que con la vigencia de la Ley 1862 de 2017 -Código Disciplinario Militarse generó un vacío legal por ausencia en el Ordenamiento Jurídico de una norma para regular cuál es la autoridad competente encargada de expedir el reglamento sobre el otorgamiento y uso de los distintivos.

Agotando la primera instancia administrativa, se allega junto con la solicitud el concepto jurídico emitido por el Jefe de la Oficina de Asuntos Disciplinarios y Administrativo del Comando General de las Fuerzas Militares, el cual concluye: “La Ley 1862

de 2017 'Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar”, derogó la Ley 836 de 2003. Al hacerlo, suprimió la facultad que otrora reconocía el artículo 52 del extinto régimen disciplinario al Comandante General de las Fuerzas Militares para reglamentar "[e]l otorgamiento y uso de los distintivos”. Así las cosas, para definir cuál es la autoridad competente para reglamentar lo concerniente al otorgamiento y uso de distintivos militares es necesario acudir, en primera instancia, a la Ley 153 de 1887, que en sus <sic> artículo 2 y 8 dispone lo que se transcribe a continuación: "ARTÍCULO 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior" (subrayado fuera de texto original) "ARTÍCULO 8. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que repulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho" (subrayado fuera de texto original). En consecuencia, ante la ausencia de normas que permitan resolver con exactitud la consulta planteada, se deben aplicar disposiciones que regulen hipótesis similares, lo que nos conduce a los Decretos 4444 de 2010 “por el cual se dictan normas sobre Condecoraciones Militares” y 1070 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa", que en los artículos 226 y 2.3.1.3.1.3 ., respectivamente, señalan lo siguiente: Artículo 226 . Creación o Supresión de Condecoraciones. Solamente el Gobierno Nacional por Decreto

226 y 2.3.1.3.1.3 ., respectivamente, señalan lo siguiente: Artículo 226 . Creación o Supresión de Condecoraciones. Solamente el Gobierno Nacional por Decreto puede crear o suprimir condecoraciones militares” (subrayado fuera del texto original). “Artículo 2.3.1.3.1.3 . Creación o Supresión de Condecoraciones. Solamente el Gobierno Nacional por Decreto puede crear o suprimir condecoraciones militares " (subrayado fuera del texto original). Ahora bien, es cierto que distintivos y condecoraciones no son lo mismo; sin embargo, tanto aquellos como estas tienen características comunes, como las que adelante se señalan, y que permiten afirmar que se trata de “casos o materias semejantes", así: (i) de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 1862 de 2017, tanto los distintivos como las condecoraciones son estímulos que se otorgan al personal militar para 'reconocer a quienes se destaquen en el cumplimiento del deber y motivar a los demás a seguir su ejemplo" (artículo 26 de la Ley 1862 de 2017): (ii) las condecoraciones y los distintivos se portan en eluniforme No. 3: (iii) al revisar la definición, el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua enseña que una de las acepciones de la voz distintivo es “insignia señal o marca", mientras que el vocablo condecoración significa 'cruz, venera y otra insignia semejante de honor y distinción”, y. (iv) en el Reglamento de Uniformes, Insignias y Distinciones EJC 4-1-5, aprobado por el Comandante del

Ejército mediante Resolución No. 02735 del 17 de diciembre de 2016. “[l]os distintivos, junto con las condecoraciones, hacen parle de las distinciones que otorga" la Fuerza. En conclusión, al existir indiscutibles similitudes entre las condecoraciones y los distintivos, como ya quedó señalado en los párrafos precedentes, y al haber sido derogada la norma específica que facultaba al Comandante General de las Fuerzas Militares para reglamentar "el otorgamiento y uso de los distintivos", a juicio de esta Oficina se debe acudir a las disposiciones que en el ordenamiento jurídico vigente regulan temas semejantes, que en el presente caso son los Decretos 4444 de 2010 y 1070 de 2015, de acuerdo con los cuales es el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Defensa el competente para expedir el reglamento sobre otorgamiento y uso de distintivos."

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Con la finalidad de desarrollar el problema planteado, es importante precisar “que son" o "que se entiende" por “distintivo”, para el efecto es necesario remitirnos al contenido del artículo 30 de la Ley 1862 de 2017 "'Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el

Código Disciplinario Militar”, que reza: ''Artículo 30 . Estímulos. Son estímulos los siguientes:

1. Felicitación privada verbal o escrita. 2 Felicitación pública.

3. Permisos especiales.

4. Mención honorífica.

5. Premio al mejor soldado.

6. Jineta de buena conducta.

7. Distintivos.

8. Nombramiento honorífico.

9. Condecoraciones.

10. Premios especiales." (Subrayado y negrita fuera de texto)

4. Mención honorífica.

5. Premio al mejor soldado.

6. Jineta de buena conducta.

7. Distintivos.

8. Nombramiento honorífico.

9. Condecoraciones.

10. Premios especiales." (Subrayado y negrita fuera de texto) De la lectura del anterior artículo, se puede concluir que los “distintivos” corresponden a un estímulo que en términos del artículo 37

[1] ibídem, se otorga al personal militar que se destaque en una especialidad o ramo del servicio; a su vez el artículo 38 señala que el otorgamiento y uso de los distintivos se regirán por el reglamento vigente sobre el particular. Al respecto, es importante señalar tal y como lo indicó el Jefe de la Oficina de Asuntos Disciplinarios yAdministrativos del Comando General, que la norma disciplinaria (Ley 836 de 2003) derogada por la Ley 1862 de 2017, en el artículo 52

[2] señalaba la autoridad competente para expedir el reglamento sobre el otorgamiento y uso de los distintivos, que para el efecto en vigencia de la misma era el Comandante General de las Fuerzas Militares; sin embargo, la norma actualmente vigente (Ley 1862 de 2017) en su artículo 38

[3] únicamente contempla que el otorgamiento y uso de los distintivos se regirán por el reglamento vigente sobre el particular, sin señalar más aspectos para su aplicación. Para el Jefe de la Oficina de Asuntos Disciplinarios y Administrativos y ante el vacío de la norma, es procedente dar aplicación a lo contemplado en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, que señala: “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen

procedente dar aplicación a lo contemplado en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, que señala: “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho". Así las cosas, considera que la normatividad que regula la creación o supresión de condecoraciones compiladas en el Decreto 1070 de 2015 "Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”, debe ser aplicable al caso que hoy nos atañe, ya que si bien los distintivos y las condecoraciones no son lo mismo, tienen características comunes [4] y en consecuencia es el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Defensa el competente para expedir el reglamento sobre el otorgamiento y uso de distintivos. Al respecto, se comparte la conclusión de la necesidad de reglamentar vía Decreto el otorgamiento y uso de los distintivos, sin embargo nos apartamos del fundamento jurídico expuesto en el concepto, al considerar que el mismo debe corresponder a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, como atribución constitucional contemplada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, que a su tenor reza: “Artículo 189 . Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado. Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes

necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. (...)." Al respecto la Corte Constitucional, ha señalado: En este orden de ideas, si bien el efecto de la reserva de ley es que la regulación de las materias reservadas ha de estar contenida en normas con rango de ley, no lo es menos que para la ejecución de las mismas, en la mayoría de las ocasiones se debe desarrollar un reglamento que haga posible dicha aplicación. Esto lo determina nuestro orden constitucional en el artículo 189 .11 Superior, mediante la potestad reglamentaria atribuida al Ejecutivo . Pero, como se indicó más atrás, la Corte ha recalcado que la potestad reglamentaria “….no es absoluta pues encuentra su límite y radio de acción en la Constitución y en la ley, es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la Administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador." (Subrayado y negrita fuera de texto) [5]"La potestad reglamentaria puede ser desarrollada por el Presidente de la República en cualquier momento, pues la Constitución no fija plazo perentorio para su ejercicio. De ahí que la Corte haya afirmado que "La potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y. es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para la que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley." En muchas ocasiones del contenido mismo de la ley se desprende la necesidad del reglamento, pues aparece claro que algunas materias genéricamente normadas en ella deben ser especificadas por la autoridad administrativa que ha de ejecutarla. Pero en otras el legislador

función de ejecución de la ley." En muchas ocasiones del contenido mismo de la ley se desprende la necesidad del reglamento, pues aparece claro que algunas materias genéricamente normadas en ella deben ser especificadas por la autoridad administrativa que ha de ejecutarla. Pero en otras el legislador en el mismo ordenamiento le recuerda al Ejecutivo este deber en relación con aspectos puntuales y precisos, lo cual no infringe la Constitución." (Subrayado y negrita fuera de texto). [6] En los mismos términos, el Consejo de Estado, ha indicado: [7] “La facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación, pero que en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir en cuanto a su contenido o alcance. El reglamento, como expresión de esta facultad originaria del Ejecutivo es. pues, un acto administrativo de carácter general que constituye una norma de inferior categoría y complementaria de la ley; su sumisión jerárquica a ésta en la escala normativa (principio de jerarquía normativa piramidal) es indiscutible y absoluta, toda vez que se produce en los ámbitos y espacios que la ley le deja y respecto de aquello que resulte necesario para su cumplida ejecución, sin que pueda suprimir los efectos de los preceptos constitucionales o legales ni contradecirlos, motivo por el cual si supera o rebasa el ámbito de aplicación de la ley e incursiona en la órbita de competencia del Legislador compromete su validez y por tanto, deberá ser declarado nulo, de conformidad con lo ordenado por el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política. El poder

órbita de competencia del Legislador compromete su validez y por tanto, deberá ser declarado nulo, de conformidad con lo ordenado por el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política. El poder reglamentario se encuentra limitado en función a la necesidad de la cumplida ejecución de la ley y, como lo ha manifestado la jurisprudencia, la extensión de esta competencia es inversamente proporcional a la extensión de la ley, es decir, cuanto mayor sea el campo disciplinado por la ley, menor será el que corresponde al decreto reglamentario y, al contrario, si ella sólo regula aspectos o reglas generales para su aplicación, más amplio será el campo de desarrollo del reglamento, acorde con las exigencias requeridas para su cumplimiento". En este orden de ideas, para esta Dirección, el alcance del artículo 38 de la Ley 1862 de 2017, no es otro que el de prever una reglamentación para el uso y otorgamiento de los distintivos, potestad reglamentaria que únicamente puede ser desarrollada por el señor Presidente de la República en los términos del numeral 11 del artículo 189 Constitucional, y en consecuencia, considerando que el Decreto 1070 de 2015 ''Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa" articula todos los aspectos normativos que regulan o reglamentan el sector Administrativo de Defensa, la reglamentación deberá realizarse adicionando el Decreto Único Reglamentario. Es así, que el proyecto de Decreto deberá remitirse para trámite a través del Ministerio de Defensa, previo cumplimiento de las Directrices Generales de Técnica Normativa establecidas en el Decreto 1081 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de

previo cumplimiento de las Directrices Generales de Técnica Normativa establecidas en el Decreto 1081 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República", con los antecedentes y conceptos de viabilidad correspondientes.En todo caso se considera oportuno estudiar y revisar, que otros aspectos de la Ley 1862 de 2017 requieren reglamentación, siempre y cuando se encuentren dentro de los límites y radio de acción permitido en la constitución y en la ley. [8]

VI. ANALISIS Con apoyo en la orientación normativa anotada, podemos señalar lo siguiente:

1. Los Distintivos conforme se establece en el artículo 30 y 37 de la Ley 1862 de 2017 “Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar” son estímulos que pueden ser otorgados al personal militar que se destaque en una especialidad o ramo del servicio.

2. El artículo 38 de la Ley 1862 de 2017, en cuanto a la reglamentación de los distintivos, contempla que su otorgamiento y uso se regirán por el reglamento vigente sobre el particular, para lo cual ha de preverse la reglamentación correspondiente.

3. Que en los términos del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la potestad reglamentaria únicamente puede ejercerla el Presidente de la República, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

4. Que el Decreto 1070 de 2015 'Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa' compila todos los aspectos normativos que regulan o reglamentan el sector

Administrativo de Defensa.

4. Que el Decreto 1070 de 2015 'Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa' compila todos los aspectos normativos que regulan o reglamentan el sector

Administrativo de Defensa.

5. La reglamentación solicitada deberá ser expedida mediante Decreto, acuerdo las facultades constitucionales contempladas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, adicionando el Decreto 1070 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector

Administrativo de Defensa”.

6. Para el trámite de proyecto de Decreto debe tenerse en cuenta las Directrices Generales de Técnica Normativa establecidas en el Decreto 1081 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República así como los límites y radio de acción permitido en la constitución y en la ley.

VII. ALCANCE DEL CONCEPTO El presente concepto jurídico se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de qué trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación. De allí que a quienes les corresponda aplicar lo indicado en este estudio, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra. (Art. 28

Ley 1437 de 2011; Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera

radicación núm. 11001 0324 000 2007 00050 01). De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, presenta la siguiente:VIII. CONCLUSIÓN: Atendiendo la potestad reglamentaria del señor Presidente de la República otorgada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, podrá tramitarse a través del Ministerio de Defensa Nacional un proyecto de Decreto que reglamente la Ley 1862 de 2017, en los aspectos que la constitución y la ley permitan, conforme las Directrices Generales de Técnica Normativa. Reciba un cordial saludo,

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Director de Asuntos Legales

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Artículo 37 . Distintivos. El militar que se destaque en una especialidad o ramo del servicio se hará acreedor a los distintivos correspondientes

2. Artículo 52 . Reglamentación de distintivos. El otorgamiento y uso de los distintivos se regirán por el reglamento que sobre el particular expida el Comandante General de las Fuerzas Militares.

3. Artículo 38 . Reglamentación de distintivos. El otorgamiento y uso de los distintivos se regirán por el reglamento vigente sobre el particular.

4. Son estímulos, se portan en el uniforme y son distinciones que otorga la Fuerza

5. Corte Constitucional. Sentencia C1005

/08. Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

6. Corte Constitucional Sentencia C302

/99. Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.

7. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 3 de diciembre de 2007, Radicación

6. Corte Constitucional Sentencia C302

/99. Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.

7. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 3 de diciembre de 2007, Radicación número: 11001-03-26-000-2003-000 14 -01(24715); 11001-03-26-000-2003-00032-01(25206); 11001-03-26-000-2003-00038-01 (25409); 11001-03-26-000-2003-00010-01(24524); 11001-03-26000-2004-00021 -00(27834), 11001-03-26-000-2003-000-39-01(25410);11001-03-26-000-2003000-71-(26105); 11001-03-26-000-2004-00034-00(28244); 11001-03-26-000-2005-0005001(31447) - Acumulados. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

8. Corte Constitucional. Sentencia C-028/97 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez CaballeroAuto 049-08, Expediente D-7181 Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.

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Última actualización: 20 de abril de 2024