MINDEFENSA - Concepto 10 de 2004

CONCEPTO 10 DE 2004

(abril 15)

Fuente: Archivo interno Ministerio de Defensa Nacional

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL CONCEPTO 10MDJNG-810 DEL 15.04.2004

Doctora

MARIA DEL PILAR HURTADO AFANADOR

Secretaria General Ministerio de Defensa Nacional Asunto: Concepto sueldo básico del personal uniformado que presto servicios en la Justicia Penal Militar. Apreciada Doctora En atención al oficio No. 001852 MDN-DEJUM-ASJ mediante el cual el Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, solicita concepto jurídico relacionado con la aplicación de los artículos 77 y 96 del Decreto Ley 1211 de 1990, para los oficiales de la Fuerza Pública que desempañan cargos en la Justicia Penal Militar; comedidamente previo el análisis jurídico del tema objeto de consulta, esta Oficina presenta las siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA De acuerdo con Io dispuesto en el numeral 1° del artículo 15 , del Decreto 049 del 13 de enero de 2003, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, es competente para asesorar al Ministro, Viceministros, Secretario General, Directores y demás dependencias en los asuntos relacionados con las funciones a cargo del Ministerio.

II. FUENTES FORMALES a, Constitución Política de 1991, artículos 217 y siguientes.

b. Decreto Ley 1211 de 1990. Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. c. Decreto Ley 1790 del 14 de septiembre de 2000. Por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. d. Código Civil articulaos 27 y siguientes.

c. Decreto Ley 1790 del 14 de septiembre de 2000. Por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. d. Código Civil articulaos 27 y siguientes. e. Ley 4 del 18 de mayo de 1992, por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debeobservar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional de la Fuerza Publica y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con Io establecido en el articulo 150 , numeral 19, literal e) y f) de la Constitución. PROBLEMA JURIDICO El Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar plantea a titulo de problema jurídico los siguientes cuestionamientos: a. Un oficial de las Fuerzas Militares designado en un cargo de la Justicia penal Militar, puede acogerse al salario básico correspondiente a su grado, teniendo en cuanta que éste es superior al salario básico correspondiente al cargo en el cual ha sido designado? b. El personal uniformado de las Fuerzas Militares que desempeña cargos en la Justicia Penal Militar, tiene derecho a devengar la prima del Cuerpo Administrativo? Como resultado del agotamiento de la primera instancia administrativa, el Asesor Jurídico de la Justicia Penal Militar, considera que los señores oficiales tienen derecho a percibir la remuneración correspondiente al grado que ostentan como oficiales, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad

en materia laboral. Así mismo, la Jefe del Departamento jurídico de la Armada Nacional, conceptuó que "no es viable que se cancelen los haberes correspondientes al grado de oficial que ostenta, sino al cargo que se encuentra desempeñando, toda vez que la norma enunciada no hace referencia a pertenecer al cuerpo de la justicia, sino a despeñar un cargo en dicho cuerpo, siendo dos situaciones jurídicas diferentes"

IV. TESIS

1. De conformidad con Io dispuesto en el articulo 77 del Decreto Ley 1211 de 1990, el personal uniformado de las Fuerzas Militares que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar, debe devengar la asignación correspondiente al cargo, sin perjuicio que en casos especiales, devenguen el salario básico correspondiente al grado como militar, cuando éste sea superior, toda vez que por disposición de la Ley 4 de 1992, no se puede desmejorar los salarios de los servidores públicos.

2. Según el literal "a' del parágrafo 2° del articulo 77 del Decreto Ley 1211 de 1990, a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar, a pesar de liquidarseles las primas que como militares les corresponda, se debe tener como excepción a esta disposición la prima para oficiales del Cuerpo Administrativo, teniendo en cuenta que ésta prima está consagrada para los Oficiales del Cuerpo Administrativo y no para los Oficiales del Cuerpo de la Justicia Penal Militar, quienes son escalafonados con el propósito de ejercer funciones de magistrados,

jueces militares, fiscales militares, auditores de guerra y funcionarios de instrucción.

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Como es bien sabido, el personal uniformado de las Fuerzas Militares por disposición del Constituyente cuenta con régimen prestacional especial, contenido hoy en el Decreto Ley 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, vigente en laactualidad por disposición del articulo 154 del también Decreto Ley 1790 del 14 de septiembre de

2000, por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. "Articulo 154o. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto Ley 1211 de 1990, con excepción del capítulo I del Titilo III: artículos 113 , 114 , 115 , 116 , 117 y 118 ; del capitulo II del titulo III; titulo V, titulo VIII; artículos 242 , 243 , 244 , 245 , 246 , 249 , 250 , 251 , 253 , 254 , 259 , 261 , 262 y 268 ; del titulo IX y demás disposiciones que le sean contrarios. Así mismo deroga la Ley 416 de 1997. El articulo 77 del Decreto Ley 1211 de 1990, se ocupa de regular la posibilidad de devengar remuneraciones especiales, respecto del personal militar de las Fuerzas Militares que sea designado en

cargos de la Administración Pública y la Justicia Penal Militar, en los siguientes, términos: "ARTICULO 77o. Remuneraciones especiales. Los ofíciales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que desempeñen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en los organismos descentralizados adscritos y vinculados a éste o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, devengaran la asignación correspondiente al cargo, siempre que no sea inferior a la del grado. Las primas, subsidios que les correspondan como militares, con excepción de la prima para oficiales del cuerpo administrativo de que trata el articulo 96 de este Decreto se liquidarán y pagarán sobre el sueldo básico y serán de cargo del Ministerio de Defensa. PARAGRAFO 1o. Ningún oficial o suboficial, podrá devengar una remuneración total superior a la fijada para los ministros del despacho y los jefes de departamento administrativo, por concepto de sueldo básico y gastos de representación. Cuando la remuneración total del oficial o suboficial supere el limite fijado anteriormente, el excedente deberá ser deducido de las primas que le correspondan como militar. PARAGRAFO 2o. A los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar y en su Ministerio Público, se les liquidarán y pagarán sus haberes, en la siguiente forma: Las primas que como militares les corresponda, a excepción de la prima para oficiales del cuerpo

administrativo de que trata el articulo 96 . El sueldo del respectivo cargo en cuantía que sumada con las primas anteriores iguale las asignaciones establecidas en las disposiciones vigentes sobre la materia, de tal manera que las primas bonificaciones y sueldos no sobrepasen las asignaciones correspondientes a los cargos que desempeñan. Para efectos del limite de la remuneración, a este personal se le aplicará lo dispuesto por el artículo 15 del Decreto 78 de 1990 o normas que los sustituyan, modifiquen o adicionen. PARAGRAFO 3o. Las entidades pagadoras del Ministerio de Defensa que cubran las primas y subsidios, descontarán las sumas correspondientes a los porcentajes a que haya lugar con destino a la Caja de Vivienda Militar y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, liquidadas sobre el sueldo básico correspondiente al grado del oficial o suboficial." Como puede observarse, el problema jurídico se resuelve con una interpretación adecuada de la norma,y para ello, la remisión es obligada al articulo 26 del Código Civil, según el cual los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares. Es así como el los artículos 27 y siguientes del código civil, se fijan unas reglas para la interpretación por vía de doctrina así:

"ART. 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. " "ART. 28.  Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal." "ART. 29. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso. “ "ART. 30. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. " "ART. 3io.Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes. " Siguiendo las reglas de interpretación de la ley anteriormente referenciadas, el primer paso será entender la composición de la norma objeto de análisis, así: La norma esta compuesta por un inciso y tres parágrafos que contienen diferentes situaciones especiales, que derivan y que tienen su origen en aquel. Además toda norma contiene una situación de hecho o de derecho y una consecuencia jurídica. En el caso particular del articulo 77 del Decreto Ley

La norma esta compuesta por un inciso y tres parágrafos que contienen diferentes situaciones especiales, que derivan y que tienen su origen en aquel. Además toda norma contiene una situación de hecho o de derecho y una consecuencia jurídica. En el caso particular del articulo 77 del Decreto Ley 1790 de 2000, se tiene una situación genérica que es la contemplada en el inciso primero de la norma y los parágrafos constituyen situaciones particulares que se dan precisamente por la habilitación que hace el legislador extraordinario en el primer inciso, "Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que desempeñen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en los organismos descentralizados adscritos y vinculados a éste o en otras dependencias oficiales... " Es claro para esta Oficina que con fundamento en los articulo 77 del Decreto Ley 1211 de 1990 y articulo 7 ° del Decreto Ley 1790 de 2000, el personal militar en servicio activo puede desempeñar cargos en el Ministerio de Defensa Nacional yen los organismos descentralizados adscritos o vinculadosa éste o en otras dependencias oficiales empleando la figura jurídica de la "designación'; tal y como en oportunidad anterior fue advertido por el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto que emitiera esa entidad. Ahora bien, ésta habilitación para que el personal uniformado de las Fuerzas Militares pueda desempeñar cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, esta sujeta a unas condiciones básicas en cuanto a la asignación correspondiente al cargo, que sea especial y no inferior a la del grado ", situación

que se va decantando en cada uno de los parágrafos. Pero que se debe entender como asignación correspondiente al cargo? El Diccionario de Derecho Usual, define la palabra "asignación" como sueldo, haber, emolumento, dotación, salarios. Así mismo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al conceptuar respecto de los honorarios y asignación de los miembros del Consejo Nacional Electoral, expresó que la asignación es un concepto que se configura a través de los elementos de periodicidad y permanencia es decir Io que se percibe mensualmente, por desempeñar la función que la ley atribuye a dicho organismo. Similar situación ocurre con la remuneración de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, compuesta por una asignación básica mensual determinada por las disposiciones legales vigentes y las primas y subsidios cuyo reconocimiento es competencia de los comandos de fuerza, sujeto a la acreditación de los requisitos contenidos en el Decreto Ley 1211 de 1990, o normas que Io modifiquen o adicionen. De manera que examinado el inciso primero del artículo 77 del Decreto Ley 1211 de 1990, es claro que el personal uniformado de las Fuerzas Militares que desempeñen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, devengará la asignación correspondiente al cargo, siempre que esta no sea inferior a la del grado militar. El problema jurídico planteado, tiene su origen en los cargos de la Justicia Penal Militar, al cual se refiere la norma en su parágrafo 2°, así: PARAGRAFO 2o. A los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que desempeñen cargos en la justicia penal militar y en su Ministerio Público, se les liquidaran y pagaran sus haberes, en la siguiente forma:

PARAGRAFO 2o. A los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que desempeñen cargos en la justicia penal militar y en su Ministerio Público, se les liquidaran y pagaran sus haberes, en la siguiente forma: a. Las primas que como militares les corresponda, a excepción de la prima para oficiales del cuerpo administrativo de que trata el articulo 96 . b. El sueldo del respectivo cargo en cuantía que sumada con las primas anteriores iguale las asignaciones establecidas en las disposiciones vigentes sobre la materia, de tal manera que !as primas bonificaciones y sueldos no sobrepasen las asignaciones correspondientes a los cargos que desempeñan.

C. Para efectos del limite de la remuneración, a este personal se le aplicará lo dispuesto por el artículo 15 del Decreto 78 de 1990 o normas que los sustituyan, modifiquen o adicionen.

Este parágrafo regula de manera especifica la situación del personal uniformado que desempeña cargosen la Justicia Penal Militar y en Io que corresponde al sueldo básico, se refiere específicamente el literal "b". Dicho literal, prevé la liquidación del sueldo del cargo, fijándole como limite, el valor de las asignaciones correspondientes a los cargos que desempeñan. No obstante Io anterior, el personal uniformado de las Fuerzas Militares, tienen como se advertía desde el inicio de esta disertación jurídica, un régimen especial de carrera que precisamente es el que Io habilita para desempeñar cargos en este caso en el Ministerio de Defensa Nacional.

Desde su ingreso al escalafón militar en el grado de Subteniente o Teniente, según corresponda para el caso de los oficiales, tiene derecho a un sueldo básico que es fijado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 4 de 19927 con fundamento en los criterios y objetivos fijados por el legislador, de donde cabe destacar la prohibición de desmejorar los salados. Ahora bien, una interpretación exegética del literal "b' del parágrafo 2° del articulo 77 del Decreto Ley 1211 de 1990, implicaría la obligación sin ningún condicionamiento para el oficial de devengar el sueldo básico del cargo en cual ha sido designado (justicia Penal Militar), sin importar que éste sea inferior al sueldo básico correspondiente al grado como militar, Io cual sin duda evidencia un desconocimiento de los criterios y objetivos que le señala la Ley, al Gobierno Nacional para fijar los salarios del personal uniformado de la Fuerza Pública, específicamente - la prohibición expresa de desmejorar los salarios-, Por estas razones, esta Oficina Asesora Jurídica no comparte la conclusión a la cual llega el Departamento Jurídico de la Armada Nacional, en cuanto al primer problema jurídico planteado, por considerar que de conformidad con Io dispuesto en el articulo 77 del Decreto Ley 1211 de 1990, el personal uniformado de las Fuerzas Militares que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar, debe devengar la asignación correspondiente al cargo, sin perjuicio que en casos especiales, devengue el salario básico correspondiente al grado como militar, cuando éste sea superior, toda vez que por disposición de la Ley 4 de 1992, no se puede desmejorar los salarios de los servidores públicos. En cuanto al interrogante planteado alrededor de la posibilidad para el personal uniformado de las

disposición de la Ley 4 de 1992, no se puede desmejorar los salarios de los servidores públicos. En cuanto al interrogante planteado alrededor de la posibilidad para el personal uniformado de las Fuerzas Militares que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar, de devengar la Prima del Cuerpo Administrativo, conviene precisan " La Prima del Cuerpo Administrativo, esta consagrada por el articulo 96 del Decreto Ley 1211 de 1990, para los Oficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares cuando presten los servicios profesionales en su especialidad por tiempo completo. Las Fuerzas Militares según su estatuto especial de carrera, se clasifican en cuerpos, dentro de los cuales tenemos el Cuerpo Administrativo y el Cuerpo de la Justicia Penal Militar. De conformidad con el articulo 37 del Decreto Ley 1790 de 2000, el personal del cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares, son oficiales con titulo de formación universitaria conforme a las normas de educación superior vigentes, escalafonados en las diferentes Fuerzas. Los oficiales del Cuerpo de Justicia Penal Militar, son profesionales con titulo de abogado obtenido conforme a las normas de educación superior vigentes, escalafonados en las diferentes Fuerzas, con elpropósito de ejercer funciones de magistrados, jueces militares, fiscales militares, auditores de guerra y funcionarios de instrucción. Como puede observarse la norma que consagra la Prima del Cuerpo Administrativo, esta consagrada a

favor de un sujeto calificado, cual viene a ser los oficiales del cuerpo administrativo, elemento que entrada descarta la posibilidad de reconocer dicha prestación social al personal de oficiales de otro cuerpo, en este caso del Cuerpo de la Justicia Penal Militar. No obstante Io anterior, el mismo legislador extraordinario, en el literal "a" del parágrafo 2° del articulo 77 del Decreto Ley 1211 de 1990, expresamente indicó que a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar, a pesar de liquidárseles las primas que como militares les corresponda, se debe tener como excepción a esta disposición la prima para oficiales del Cuerpo Administrativo, Io cual es coherente con Io dispuesto en el estatuto de carrera del personal uniformado de las Fuerzas Militares, esto es que los oficiales del Cuerpo de la Justicia Penal Miliar, son los oficiales escalafonados con el propósito de ejercer funciones de magistrados, jueces militares, fiscales militares, auditores de guerra y funcionarios de instrucción.

VI. ALCANCE DEL CONCEPTO El presente concepto fue sometido a consideración del comité de conceptos que para el efecto conformó la Jefatura de la Oficina Jurídica Asesora de este Ministerio, con participación de los señores coordinadores de los grupos internos de trabajo de esta Oficina, quienes estuvieron de acuerdo con su contenido.

Conviene recordar que en un concepto no es posible avocar situaciones particulares, por cuanto ello demanda el análisis de las circunstancias especificas y de las variables que se puedan hallar, por

consiguiente resultaría desacertado darle alcance de una decisión a éste, toda vez que la competencia, supuesto jurídico para las decisiones por regla general no confluyen en las mismas dependencias que Io emiten. De acuerdo con el articulo 9 ° de la Resoluci6n Ministerial No. 6530 del 13 de junio de 1995, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y se establece el mecanismo de participación ciudadana y comunitaria, las respuestas de las consultas, formuladas al Ministerio de Defensa, se harán mediante conceptos que no comprometen su responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Así mismo, es preciso advertir que la función de establecer criterios de interpretación legal de ultima instancia dentro del Ministerio, que le había sido encomendada a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el articulo 22 del Decreto 1512 de 2000, fue derogada por el Decreto 049 de 2003, circunscribiendo este concepto a los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no comprometen la responsabilidad de quien los expide, ni serán de obligatorio cumplimiento. No obstante Io anterior, de acuerdo a Io dispuesto por la Resolución No. 032 de 2003, copia del presente concepto será remitido al Grupo Prestaciones Sociales de este Ministerio para Io de su competencia.De conformidad con todo Io anteriormente expuesto, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, presenta la siguiente:

VII. CONCLUSION: 7.1 De conformidad con Io dispuesto en el articulo 77 del Decreto Ley 1211 de 1990, el personal uniformado de las Fuerzas Militares que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar, debe devengar

VII. CONCLUSION: 7.1 De conformidad con Io dispuesto en el articulo 77 del Decreto Ley 1211 de 1990, el personal uniformado de las Fuerzas Militares que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar, debe devengar la asignación correspondiente al cargo, sin perjuicio que en casos especiales, devenguen el salario básico correspondiente al grado como militar, cuando éste sea superior, toda vez que por disposición de la Ley 4 de 1992, no se puede desmejorar los salarios de los servidores públicos. 7.2 Según el literal "a" del parágrafo 2° del articulo 77 del Decreto Ley 1211 de 1990, a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar, a pesar de liquidárseles las primas que como militares les corresponda, se debe tener como excepción a esta disposición la prima para oficiales del Cuerpo Administrativo, teniendo en cuenta que ésta prima, esta consagrada para los Oficiales del Cuerpo Administrativo y no para los Oficiales del Cuerpo de la Justicia Penal Militar, quienes son escalafonados con el propósito de ejercer funciones de magistrados, jueces militares, fiscales militares, auditores de guerra y funcionarios de instrucción.

PROYECTÓ;

CARLOS ALBERTO SABOYA GONZALEZ

Coordinador Grupo Negocios Generales e Informática Jurídica AVALÓ;

ALEX DE JESÚS SALGADO LOZANO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia n.d.

Última actualización: 20 de abril de 2024